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试论解散后未经清算的企业法人诉讼主体地位的

2016-03-14 01:00 一、的提出　　法人在正常的经营过程中以其独立之人格对外承担民事责任，但是在某些特殊的情况下，我们经常会碰到企业法人由于种种原因被工商等行政机关出于行政治理的目的吊销营业执照，或者被其上级主管部分依法撤销、解散或者非正常歇业，从而使其丧失独立的经营主体资格的现象。按《民法通则》第47条、《公司法》第8章及《企业法人登记治理条例》与《公司登记治理条例》之规定，无论企业法人因何种原因而停止经营，都应当进行清算，以了结由于企业法人在经营过程中产生的债权债务，从而使企业法人从成立到结束有始有终，不致引发一些遗留题目，扰乱经济的正常经营秩序。但现实往往不尽如人意，由于行政治理与现实生活的一些脱节，有的则出于逃避债务的动机，违反强行性规定，不经清算即将企业法人撤销、注销、吊销、解散或歇业的情况比比皆是，这种状况极大的损害清偿权人的利益，扰乱了市场经济的正常秩序，同时也给法院处理类似案件出了一个困难。我院在处理这类案件中的做法至今也没有同一，尤其是对于被撤销或注销的企业法人的主体资格的担当题目分歧严重。当事人甚感迷茫，一方面担心由于对诉讼主体的熟悉不当，被法院驳回起诉；另一方面则担心由于起诉一个早已不存在的公司，自己的实体权益根本得不到有效保护，处于两难境地。而法院内部也对现有的法律法规缺乏同逐一致的熟悉，将被撤销或注销的公司确定为诉讼主体者有之，将所谓的清算责任人确定为诉讼主体者亦有之，将二者确定为共同诉讼主体者也不乏实例。1而我国有关法律法规的规定的含混模糊甚至是相互冲突是造成诉讼实践中混乱局面的重要原因，确立一个能够于现实有所补益，于逻辑吻合一致的解决方案已经是一个刻不容缓的题目。　　二、确定企业法人何时死亡是解决这一困难的首要环节　　我们不禁要问，究竟是什么原因导致我们在处理这一题目逻辑与实践上的混乱呢？笔者以为，不论民事诉讼当事人的如何变幻，也不能否认其与实体法上的权利义务的承担者的内在联系，在很大程度上，诉讼法上确当事人就是实体法上的权利义务的承担者的延伸。2因此我们判定被撤销、吊销、歇业、封闭但未经清算的企业法人在诉讼法上的地位，首先应当明确其在民事实体法上民事主体的资格的存续题目。假如被撤销、吊销、歇业、封闭但未经清算的企业法人民事主体资格不再存续，其在诉讼法上的主体资格也就无从谈起，假如其民事主体资格并不因撤销、吊销、歇业、封闭而动摇，那么其在诉讼法上的主体资格也应当被尊重。被换句话说，以上分歧或混乱的产生的直接的最主要的原因就是对企业法人在实体法上何时死亡熟悉不一。　　（一）理论与实践。对于法人死亡制度，一般来说，有两种观点：1、营业资格与法人资格相同一，营业资格消灭，法人人格消灭。此种观点以为公司法人的民事权利能力与民事行为能力始于营业执照颁发之日，终于营业执照回收之时。这种理论将公司的营业资格与法人资格合而为一，以为公司的营业执照既是公司营业资格的证实也是法人资格的确认，营业执照被收回也就意味着法人资格的消灭，我们姑且将这种理论称之为营业资格与法人资格的同一主义。如学者刘兴善以为：“吊销营业执照，是对公司人格的尽对否定，即公司人格被永久全面的剥夺，公司也因之被全面永久的否认，公司的法律人格不复存在。”4在国内较大的一本高等院校规划教材在回结了法人消灭的四种原因（即依法被撤销、解散、破产、其他原因）后，以为：“法人消灭是指法人丧失主体资格，导致其权利能力与行为能力终止。”5在此它也没有对法人资格与营业资格进行区分，并且以为法人被依法撤销其民事主体资格也随之消灭。上海市高级人民法院在实践经验的基础上以为：“企业法人在依法被吊销营业执照后，其法人资格与营业资格终止，在民事诉讼中不再具备民事诉讼主体资格，应当变更该企业的清算组织为诉讼当事人参加诉讼。”6甚至最高法院经济庭在2000年1月26日的庭务会议中也以为：“登记主管机关吊销企业法人营业执照的行为属于对企业的行政处罚行为，企业法人因营业执照被吊销而终止，属于被动退出市场。”7　　2、营业资格与法人资格相分离，营业资格的得丧并不影响法人资格的存续，法人人格的消灭必须经过法律规定之程序。此种观点以为，法人的营业执照仅仅是对法人经营资格的确认，是工商行政治理机关从行政治理的角度对企业法人市场准进及限制的一种措施，经营资格的丧失并不必然导致企业法人的民事主体资格的消灭。换言之，企业法人未经清算被撤销、吊销、封闭、歇业其民事主体资格仍然存续。例如梁慧星教授将撤销、吊销、封闭、歇业回之于法人的强制解散的原由，并进一步以为法人解散为消灭法人的程序，法人一经解散其人格并不立即消灭，并以为我国现今之通说为：“不经清算，法人不消灭。”8刘瑞复教授以为，公司之解散原因有多种，有公司之自愿解散，有公司之强制解散，撤销、吊销、封闭、歇业属强制解散之列，而“解散只是公司法人资格消灭的原因，但解散事实的发生并不立即导致公司法人资格的消灭，直到该公司被登记机关注销登记为止。”9江平教授也以为“解散为已成立的公司，由于行政决定、法院判决、发生章程或法律规定之事项，因而丧失法律人格的程序。公司解散之后，在清算范围、期间内，其法律人格视为存续。”只有当清算结束，“清算报告经股东会或主管机关确认，向登记机关提交清算报告并申请注销公司并公告公司终止”公司法人的人格才可视为消灭。10对此，作为学术讨论的《最高法院关于审理解散的企业法人所涉民事纠纷案件具体适用法律若干题目的规定》（征求意见稿）中也以为：“企业法人解散后，其债权债务清理完毕的，其性质属于清算法人。清算法人的民事主体资格，不因企业解散而消灭。”　　（二）法律与规章。立法是对理论与实践的反映，理论与实践中的混乱必然导致立法中的冲突。1、第一种观点在立法上的体现。如《企业法人登记治理条例》第33条规定：“企业法人被吊销营业执照，登记机关应当收缴其公章，并将注销登记情况告之其开户银行，其债权债务由主管部分或清算组织进行清理。”《国家工商行政治理局关于企业登记治理若干题目的执行意见》第10条规定：“企业被吊销营业执照的，其法人资格或经营资格终止。”《公司登记治理条例》第66条规定：“公司破产、解散、清算结束后，不申请办理注销登记的，由公司登记机关吊销营业执照。”　　2、第二种观点在立法上的反映。这种意见集中表现在最高法院的两个复函中，第一个是对辽宁省高院《关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》，该函称：“吊销企业法人营业执照，是工商行政治理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才回于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后，至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以以自己的名义进行诉讼活动。假如该企业法人组成职员着落不明，无法通知参加诉讼，债权人以被吊销执照的企业的开办单位为被告起诉的，人民法院也应当予以准许。该开办单位对被吊销营业执照的企业法人，假如不存在投资不足或转移资产逃避债务的情形的仅应作为企业清算人参加诉讼，承担清算责任。”第二个是答复甘肃省高级法院的《关于人民法院不宜以一方当事人公司营业执照被吊销，已丧失民事诉讼主体资格为由，裁定驳回起诉题目的复函》，函称：“吊销企业法人营业执照，是工商行政治理机关对实施违法行为的企业法人给予的一种行政处罚。根据《中华人民共和国民法通则》第四十条、第四十六条和《中华人民共和国企业法人登记治理条例》第三十三条之规定，企业法人营业执照被吊销后，应当由其开办单位（包括股东）或者企业组织清算组依法进行清算，停止清算范围外的活动。清算期间，企业法人的民事诉讼主体资格仍然存在。本案中，新科公司被吊销营业执照后，至今未进行清算，因此，债权人以新科公司为被告，后又要求追加该公司股东为被告，应当准许，追加该公司股东为共同被告。”这两个复函实际上都认可了公司法人被吊销营业执照后，即使未进行清算，仍然可以以自己的名义起诉应诉，诉讼主体资格并不当然消灭这一态度。　　3、滋生歧义的含混立法例。《民法通则》第40条规定：“法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。”第45条规定：“企业法人由于下列原因之一而终止：（一）依法被撤销；（二）解散；（三）依法宣告破产；（四）其他原因。”第46条规定：“企业法人终止，应当向登记机关办理注销登记并公告。”第47条规定：“企业法人解散，应当成立清算组织进行清算。企业法人被撤销、被宣告破产的，应当由主管机关或人民法院组织有关机关和有关职员成立清算组织，进行清算。”这些规定一方面表明企业法人之终止乃是一系列程序的结果，至少应当经过终止原因出现、清算、注销登记并公告等程序，另一方面对于这些程序性行为的先后顺序却未予以明确，很轻易使人理解为企业法人终止后仍可以进行清算。那么企业法人的民事主体资格何时丧失呢？从一定程度上说，《民法通则》的这一含混的规定是日后对于企业法人的死亡制度纷争的源头。无独占偶，《公司法》也继续《民法通则》之传统，一方面规定了公司从解散到清算再到注销登记并公告的公司死亡的法定程序，但令人费解的是，第197条中却又规定：“公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会或者有关主管机关确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。不申请注销公司登记的，由公司登记机关吊销其公司营业执照，并予以公告。”在这一规定中，似乎公司法又倾向于将吊销公司营业执照与公司法人资格的丧失联系在一起，这一切都给我们日后适用法律上的混乱埋下了伏笔。　　（三）笔者之见解。理论与实践的混乱以及立法上的含混冲突造成了我们难以确定企业法人到底何时死亡，在对这一基本条件没有理论上的同一见解和立法上的一致规定的情况下，我们在企业法人被撤销、吊销、歇业、封闭而未经清算的情况下无法正确的判定诉讼法上的担当也就不难理解了，对此，概念上的廓清，逻辑上的清理，国外立法例的鉴戒，实务中的考量就显得尤为必要。