中外合作企业外商先行回收投资的立法反思(2)
2016-05-07 01:00
导读：(三)在“认缴制”下答应外商“先行回收投资”达不到利用外资的目标 根据《实施细则》第16条的规定，合作企业的注册资本，是指为设立合作企业，在工
(三)在“认缴制”下答应外商“先行回收投资”达不到利用外资的目标
根据《实施细则》第16条的规定，合作企业的注册资本，是指为设立合作企业，在工商行
政治理机关登记的合作各方认缴的出资额之和。从这一条的规定可以看出中外合作企业在企业注册资本的出资上实行的是“认缴制”，即企业可以在没有足额交纳注册资本的情况下设立。笔者并非对此条的规定怀有非议，我国为平衡内外资企业在企业注册资本出资上的不公平状态，已经对《公司法》的注册资本出资规定作了相应的修改，在内资企业的设立上也采取了有限的“认缴制”。但关键是“认缴制”与“先行回收投资”结合起来在同一企业中应用，就很有可能损害中方合作者的利益，达不到充分利用外资的目标。原因就在于《审批办法》第4条第4款规定存在漏洞，该条规定外商先行回收投资必须满足的第四个条件“合作企业依据法律及合同约定出资到位”中对应该到位的出资数额未规定清楚。是要求认缴出资全部到位，还是要求认缴出资的一定比例到位后，外商才能够先行回收投资？即使在外商认缴出资全部到位的情况下答应外商先行回收投资存在损害中方利益的可能(如逃避税收或对企业缺乏责任意识)，更别说在外商认缴出资部分到位的情况下就答应其先行回收投资的危害性了。试想一方面外商认缴出资还未全部到位或者是刚刚到位，另一方面外商就享有先行回收投资的权利，那么中外合作经营企业的设立谈何达到了利用外资的目标呢？
二、外商先行回收投资的方式存在缺陷
外商先行回收投资主要有三种方式，即扩大外方的收益分配比例、税前回收与加速折旧。首先以加速折旧的方式回收投资最为严重，这种方式不仅会减少国家的税收，而且还可能减少企业注册资本。企业提取固定资产折旧费是用于企业固定资产更新、改造的专项资金。而企业固定资产通常是指由合作一方作为出资的机器设备或厂房等，或者用合作者投进的现金购进的上述资产，因此这些固定资产属于企业注册资本的一部分。《实施细则》固然不答应外方投资者在企业亏损的状态下回收投资，但却不禁止其在企业无盈利的情况下回收投资。假如企业没有盈利，固定资产折旧费就用于资本回收，势必造成企业注册资本的实际减少，损害清偿权人的利益。③其次，从企业的税前利润中回收投资，固然不涉及注册资本，但减少了国家税收。这种方式轻易导致外商故意制造企业盈利的假相以逃避国家的税收。第三，从企业纯利润中以扩大收益分配比例的方式回收投资固然并不涉及企业注册资本，也不会直接导致国家税收的流失，但是立法并没有对外商投资回收完毕后的收益分配比例的调整题目做出规定。这关系到外商先行回收投资后合作期限到来之前，外方与中方什么比例来分配利润的题目。是按照各原合同约定收益分配比例，还是继续按照扩大的收益分配比例，还是调整到对中方有利的收益分配比例来分配企业的利润呢，法律对此未做出明确的规定。因此，上述三种在实践中常见的外商先行回收投资的方式，事实上都是存在缺陷的。
（转载自http://zw.nseac.coM科教作文网） 三、答应外商先行回收投资导致外商对企业缺乏责任意识
参照“利益相关者”理论对公司公道运作所作的研究，“为了营造企业或公司都有可能得到发展的大环境，建立利害相关者经济是大有必要的。在一般情况下，这意味着，我们需要培养企业所有者(特别是投资者)的长期责任意识。……关键是，让工作在企业中的个人与企业的未来保持一种利害关系，只有这样，他们才会有责任感，才会对其工作的企业有一种认同感。”④因此，为了保证外商对合作企业的责任意识，立法应该保证外商的投资在企业中停留的期限。但是，外商一旦提前回收其投资或大部分投资，由于本钱减少，可能使得外商不再关心合作企业的生产经营，甚至为了私利损害合作企业的利益，如将合作企业的贸易秘密或专有技术等泄漏给其关联企业或其他竞争对手。 四、法人式中外合作企业责任分担方式违反了《公司法》有限责任原则
