中国传统法律文化和现代西方式律发展趋势若干(2)
2016-05-14 01:02
导读：与传统中国司法实质性价值取向不同的是，从罗马法时代开始，即夸大诉讼中严格遵遵法定程序，在某种程度上对程序正义的重视超过对实质正义的重视，
与传统中国司法实质性价值取向不同的是，从罗马法时代开始，即夸大诉讼中严格遵遵法定程序，在某种程度上对程序正义的重视超过对实质正义的重视，程序正义被放在了首位。近代西方在理性主义
哲学思潮的支配下，法律缔造先驱们对于打造一部无所不包的、全能的、完善的法律机器布满了信心，他们信仰，“只有立法者制定的才是法律，而其他的都不是”，相信法官只要根据已制定的法律就可以找到解决所有纠纷的答案。因此，出于对所打造的法律机器的自信以及对法官擅断的恐惧，夸***官的任务就是严格地执行法律，正如孟德斯鸠所说的那样，法官被理解为仅仅是法律的发声器。但是，过度的理性却切断了法律制度和法律正义的价值取向和终极关怀之间的脐带。例如，西方近代民法典中“人被作为抽象掉了种种能力的个人并且是以同等的自由意思行动的主体被对待”，但是，“这种处理致使在各种情况下从人与人之间实际上的不同等、尤其是贫富差距中产生的诸题目表面化，从而产生了令人难以忍受的后果”[9]。形式同等并不能掩盖经济地位上的强者对弱者支配的实质上的不同等的现实，形式同等与实质同等的分离使私法的同等价值发生了***，私法体系的价值产生紊乱，私法不能显示出它的规范作用。对此，现代西方民事立法、司法对实质正义予以了特殊的关注，主要从以下几个方面对传统私法进行了修正[10]，一是现代民法中“老实信用”、“公序良俗”、“情势变更”、“权利禁止滥用”等一般条款的出现，以及相应的司法实践中法官自由裁量权的扩大；二是现代民法对“具体人格”的重视，“不同等的具体的人”成为法律保护的对象，表现在出于对劳动者、消费者、中小企业等相对弱势的群体的关注，劳动法、消费者权益保***、反垄断法、反不正当竞争法的出现，以及社会保险、
社会保障、社会福利等社会法的产生。三是由自己责任发展为社会责任，即虽在违约责任及一般侵权责任中仍然坚持自己责任即过失责任原则，但对于很多特殊侵权行为规定了无过失责任即严格责任，此外还导进了与民事责任无关的损害补偿制度。
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３、***价值取向下的纠纷调解机制与现代西方对调解机制重视的契合。
中国传统法律文化建立在“天人合一”的哲学基础上，在传统中国人的世界观中，人的领域和自然界领域是一个不可分割的整体，古人对自然的总熟悉便是***[11]。在这种“天人合一”的基础上，传统中国人以为，“对社会秩序的破坏，也就是对宇宙秩序的破坏”[12]。因此，夸大“法天”、“法地”、“法自然”，其价值目标是寻求人与自然，人与人之间的***，所以对破坏***的诉讼予以极力反对，“全部司法制度都视调停”[13]。这种“天人合一”的***观投射到具体的制度上，从周代开始，官制中就设有调人之职，“司万民之难而***之”的专门负责调解事务的官员，后历朝官员百姓均乐于以调解来解决纠纷，明朝时，在乡里设立了专门机构“申明亭”，由里长、里正调处民间纠纷，清朝时，中心和地方的立法中涉及民间调解的内容就更多了。影响到今天，我国现行法律体系中，对于民事案件、稍微的刑事案件，无论是立法还是司法实践，均倾向于调解解决。
由于调解机制可以为当事人节约纠纷解决的本钱，减轻当事人以及***分的讼累，又可以防止矛盾激化，有利于维护社会秩序的稳定和人际关系的***，卡罗尔·琼斯指出,中国文化重视家庭中和人际之间的联系和人际关系网络,而这一切在贸易活动中发挥着至关重要的作用。关系作为一种文化现象,能够产生出对贸易交易尤为重要的信任感和减少风险的作用,它因而成为在经济发展中起着积极作用的“社会资本”的宝贵部分[14]。当代中国所独创的人民调解制度甚至还在世界上赢得了很高的声誉，在国际上享有“东方之花”的美誉，联合国国际贸易法委员会甚至在1980年9月拟定了一项《调解规则》草案，中国人独创的人民调解方式已被联合国法律组织接受为综合治理的指导原则之一[15]。
