中国传统法律文化和现代西方式律发展趋势若干(3)
2016-05-14 01:02
导读：二、形似而精神、价值追求及内容却迥异——对契合现象之分析 中国传统法律文化中固然存在着一些与西方现代法律发展趋势有某种契合的元素，但两者
二、形似而精神、价值追求及内容却迥异——对契合现象之分析
中国传统法律文化中固然存在着一些与西方现代法律发展趋势有某种契合的元素，但两者实质上却截然不同。脱胎于自给自足的自然经济与宗***理社会的中国传统法律文化，与产生于商品经济社会以个人主义为基础的西方法律文化在总体精神、价值追求和内容等方面均大异其旨趣。
１、中国传统集体主义观念，建立在“重义轻利”的价值观基础上，不仅把义和利对立起来，肯定义高于利，而且以为义可以取代利，另外，“古人惯以忠、孝并提；君，父并举，视国政为家政的扩大，纵没有将二者完全混同，至少是以为家、国可以相通，其中并无严格的界限”[16]，因此，整个社会奉行义务本位，夸大个人利益无条件地服从集体利益，个人正当正当的权益受到压抑，个人的权利和自由被忽视，甚至自由被视为法律的对立面，以致“真正自由的权利从未存在”[17]。在这样的法律之下，个人既渺小又无足轻重，团体的存在高于一切，个人只有服从他（她）所依属的团体，才有生存的必要和价值，“传统义务本位观念所造成的权利意识淡薄影响着我们至今难以形成现代意义的权利和义务观念”[18]。
现代西方固然夸大集体利益，但只是对其文化中的极端个人主义给社会和他人带来消极影响的一种反动（霍布斯曾形象地描述过极端个人主义下，社会中人与人之间是狼与狼的关系）。在西方人观念中，个人主义还是信仰的圭臬，与此相应的是，西方的基本制度还是建立在个人主义价值观念基础之上的，并始终以权利为本位，“他们制度的重要职能之一，是要帮助确定和实现每个人的权利”[19]。以狄骥“社会连带学说”为代表的力倡集体本位的学说虽在西方世界曾风行一时，但对集体利益过分的夸大，却终极酿成了法西斯独裁的恶果，“二战”后，新自然法学兴起，包括战争期间奉行集体本位的德意等国在内的西方国家的基本制度又重新回回到个人本位。
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２、在法律实质性价值取向方面，两者同样也大异其趣。中国传统司法活动中，法官由儒家化的官僚兼任，司法活动追求片言折狱的聪明,在审理案件时奉行的是大众化的实质性思维，注重内心的直觉，司法官主张“原心定罪”，夸大“志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”，根据人的主观意图是否符合道德情理来定罪，司法活动“重艺术论轻科学论”[20]。无程序观念，采用跋扈的、主观的且残酷的纠问式审判模式，刑讯逼供贯串于审判的始终，恐怖几乎成了民众对审判的总体印象，甚至连百姓顶礼膜拜的“清官”断案也不例外[21]。法律始终未形成“方法认的自治”[22]，沦为政治和道德所要求的工具，在法律运用上可深可浅、可方可圆，由统治者任意把握，灵活运用，造成了司法的随意、跋扈和黑暗，阻碍了法律的发展，不利于民众法律信仰的形成。
与中国不同的是，西方素有重视程序的传统，从古罗马时期开始，在司法活动中，人们直接通过法律程式接受法的应用，司法官在自由裁量方面实际上受到程式的限制[23]。现代西方法律对实质正义的重视，仅是对其自身过分夸大形式正义而造成的法律适用的僵化和裁判的极端不正义的后果的一种反动，但其司法活动仍然以程序正义为根本。突出的表现如美国对前橄榄球名星辛普森的世纪之审，经过况日持久的诉讼，终极刑事判决其无罪，但民事判决其承担巨额民事损害赔偿责任。造成这种刑事与民事判决截然不同的主要原因就在于***的非法取证，其取得的证据属“毒树之果”被法庭作为非法证据而排除。从该案中可以看出西方司法追求的旨趣：西方始终夸大程序正义，与诉讼有关的一切活动都在正当的程序下进行。严格的程序对保障人权，保障诉讼正义起了重要的作用[24]。
（科教论文网 lw.NsEac.com编辑整理） ３、在对调解重视表象相似的背后，两者精神旨趣方面的差异更大。古代中国，调解目的是为了达到“和协”、“无讼”的效果，以建立一个没有纷争和犯罪而不需要法律或者虽有法律而搁置不用的社会。因此，法律与道德不分，两者处于直接结合乃至浑然一体的状态，“法律精神只是道德精神的劣等代用品”[25]，道德和宗教是比法律更重要有效的社会控制气力。各朝封建统治者为了达到“无讼”的目的，发明了“拖延”、“拒尽、感化”以及法设“教唆词讼”罪等息讼之术以平息诉讼[26]，造成了“中国人民一般是在不用法的情况下生活的，他们对于法律制定些什么规定，不感爱好，也不愿站到法官的眼前往。他们处理与别人的关系以是否合乎情理为准则”[27]的结果，使得人们正当的需求受到压抑，正当的权利无法得到实现，社会在僵化守旧中难以发展。同时，这种否认个人的主体人格和意思自治精神，仅以国家权力将道德伦理秩序强加给各个利益主 体的后果，就是使法律不能取得实在效”[28]，另外也助长了社会对法学的厌恶之风，于是，法学也就不可能有较深进的研究。
