浅谈民事调解工作中常见的两点误区

　　一、过分强调不必“事实清楚、查清是非”

　　目前学术界的主流观点认为民事调解不必强调“事实清楚、查清是非”，其主要理由为：1、混淆了判决和调解的区别，“查清事实”、“分清是非”应该是判决而非调解前提条件。2、不利于提高办案效率，减少诉讼成本。强调调解必须以“事实清楚、分清是非”为前提的话，双方矛盾容易激化，不利于调解工作。3、违反了民事权利合法自由处分原则。《民事诉讼法》第13条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，它肯定了当事人在一定条件下，可以放弃自己的民事权利。也就是说，在没有查清事实、分清是非的情况下，当事人如果愿意达成调解协议那么这就应该被认为是当事人行使自己处分权的一种表现。故在没有查明事实，分清是非的情况下，当事人对事实不再细查，对责任有无及主次不再追究，都是当事人依法行使处分权的体现，只要不损害他人利益、不违反社会公共利益等即可。

　　但是，笔者认为此观点实际上是从一个极端走向另一个极端。因为“查清事实”是前提和基础，有事实后才能有是非判断，当事人对是非有无及主次不再追究是其行使处分权的体现，但对于不能自认的事实法院不能直接予以确认，如诉讼成立要件之事实、身份关系的事实(如婚姻)、有可能引发对第三人进行欺诈的事实(如交通事故要审查事故认定书的有无)及依其性质不能自认的事实等，法院应当要求当事人提供相应证据或主动依职权调取证据来进行严格审查。

　　二、过分强调判决书和调解书有同等法律效力

　　打过官司的普通老百姓几乎都知道这句：“判决书和调解书有同等法律效力”。然而，这句话本身的适用范围被表面上的“同等法律效力”给扩大化了，如从证据效力来看：

　　1、从调解书对当事人本身的方面来看：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第六十七条的规定，为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，是不能在其后的诉讼中作为对其不利的证据的，因此，我们建议在调解刚开始的时候就应该首先向当事人声明：“你们为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”并将其记录在案。此外，对于调解书中所确认的并非因妥协而承认的事实是否可以做为以后的诉讼中对其不利的证据呢，对于这个问题，我们认为，从上述规定的表达结构及调解书具有合同的性质这一特点来看，起码可以反推出来在当事人之间是可以的。

　　2、从调解书对案外人的方面来看：如前所述，调解协议实质上是双方当事人意思表示一致的产物，调解书确认的事实并非法官基于当事人提供的证据来认定的(不能自认的除外，下同)。因此，双方当事人在调解过程中自愿达成的协议，实际上就是一个新的合同，只能约束原案当事人而不能用来约束案外人，据此我们认为，为了更好的解决纠纷，在案外人可以被列为无独立请求权第三人的情况下，法院应要求当事人申请或依职权追加案外人作为第三人参加诉讼。如我院曾经受理了这样两个案件：甲乘坐乙的车时，乙的车和丙的车发生交通事故，而甲以运输合同纠纷起诉乙，后在甲和乙在我院法官的主持下达成了调解，后来乙又以调解书作为证据在我院起诉丙(要求分担损失，交警责任认定书认定了乙负次要责任)，在庭审中丙未对该调解书提出异议，故我院法官认定了该调解书。然而，问题在于如果丙当时提出了异议，法院该如何看待该调解书呢，我院多数法官认为对该调解书确认的损失部分不宜直接予以认定，之前将丙列为第三人一并解决是最好的办法。

　　3、此外，如果原告起诉时将调解书作为证据提交给法院时，办案法官要向原告释明调解书的性质，让原告在举证期内提供其他相关证据来佐证其根据调解书所确认的具体事实(调解书一般来说只能证明基本事实)。当然，为了便利双方当事人，可以进行庭前证据交换，法官待证据交换后可向原告释明，让原告去搜集能佐证调解书中确认的而被告在证据交换中所否认的具体事实的相关证据作为 “新发现的证据”来提交进行正式开庭;关于判决书的证据效力问题，笔者认为也不是绝对的，判决书中所确认的系当事人自认的那部分事实实际上和调解书确认的事实并无差别，因为从法理上讲，只有法院对当事人提供的证据进行评价判断后所认定的事实才是国家意志的体现，而自认是一种诉讼行为，当事人自认的事实并未反映国家意志，也就是说，判决书中查明的事实的证据效力要从国家意志的反映这个方面来考量，不能一概而论。

　　4、另外，就执行而言，在涉外案件中，调解书和判决书的法律效力亦不一定相同，因为有的国家(法域)没有调解这个制度，也不承认和执行调解书，很多法官甚至可能根本就没有想到过这个国际(私)法上的问题，内地甚至出现过法官向当事人释明调解书等同于判决书，结果当事人最后拿着调解书在相关国家得不到执行的尴尬情况。实际上，这个问题从《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第310条：“涉外民事诉讼中，经调解双方达成协议，应当制发调解书。当事人要求发给判决书的，可以依协议的内容制作判决书送达当事人。”可见一斑。且这个规定不应该受《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十八条：“当事人自行和解或者经调解达成协议后，请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予支持。”的限制。