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摘要:补充侦查作为1项侦查制度，看似细小，却直接导致了1系列使制度被虚置、人权被侵犯的，这些问题的产生有着深刻的实际和背景，因此要改变这种状况就必须在这些实际和理论背景的基础上对支撑补充侦查制度的理论作1番重构。笔者以为，只有建立正当程序在刑事侦查中的指导地位，才能从根本上改变补充侦查存在的现状。
关键词：补充侦查 正当法律程序
引言
补充侦查在刑事诉讼中仅占极小的板块，刑事诉讼法对此也惜墨如金，但是由补充侦查引申出来的问题诸如超期羁押，侦查监督缺失、缺位，以及补充侦查形式化、表面化等等，却使整个刑事诉讼不能不正视。 就目前的来看，不外乎是补充侦查的存废之争、退回补充侦查与自行补充侦查应废除何者之争、不同阶段补充侦查之存废与使用程度之争，绝大多数仍然立足于就事论事，鲜见高屋建瓴之作。虽然可以促进学术繁荣，却难能促进理论深化，从而也就很难从根本上解决补充侦查存在的痼疾。相反，研究越多，思想就越混乱，已经不仅使法学研究步入歧途，而且已经极大的误导了法律实施者。为此，对补充侦查做出新的、完整的阐释，已经迫不及待。
应当说明的是，笔者在此讨论的“补充侦查”概念立足于现行立法，即仅仅包括批准逮捕阶段、审查起诉阶段以及法庭审理阶段的补充侦查，属于某些文章所称得“法定补充侦查”，至于所谓“事实补充侦查”则暂时不是关注的对象。
〔1〕补充侦查存在的困境与无奈
1、 彰显人权保障理念的需要与无休止羁押现实之冲突
何谓人权，即人权的概念，世界各国至今没有统1的认识，但是对人权在刑事诉讼中的最低限度，则已经存在共识。在刑事侦查阶段，通过保障嫌疑人不受非法的、无限制的羁押来实现人权保障是大多数国家普遍的做法，并且被写入国际条约之中。《公民权利与民主权利国际公约》第9条第3项规定：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放。等候审判的人受监禁不应作为1般规则，”主张羁押应当受到严格的法律控制，羁押期限必须合理，并且羁押不能成为1般原则，而应当是例外。《公约》如此规定，原因在于羁押是剥夺个人自由的严厉手段，而个人自由作为最低限度的人权，必须得到保证。我国传统上人权观念的淡薄已经造成了诸多弊病，因此，提倡人权保障不仅出于长远的个人自由等考虑，也是解决现阶段问题的必须。在刑事诉讼中体现充分保护个人自由，我国已经进行了长期而有益的尝试，人权保障理念也已经被设立成为刑事法律的指导思想之1。
诚然，我国的补充侦查之存在于刑事诉讼，在于弥补侦查机关第1次侦查活动存在的不足，使侦查机关更好的追究犯罪、保护无辜。为此，刑事诉讼法第140条规定了补充侦查可以进行2次，每次期限为1个月。法律如此规定，主要着眼于侦查机关打击犯罪方面，是立法给予侦控机关1个自我纠错的机会。然而，这种机会被乱用、滥用了，并且这些乱用、滥用行为直接成为了对嫌疑人、被告人无休止被无休止羁押的罪魁祸首。“借时间”成为各个机关惯用的手段，侦查机关在侦查期限已到而案件尚未侦查完毕时会主动向检察院要求“补充侦查”，向检察院借时间以延长办案期限；检察院在审查起诉时遇期限不足则无论是否应当补充侦查，也直接下发“补充侦查通知书”，向侦查机关“借时间”；法庭审理阶段出现审判期限届满，法官可以建议补充侦查，检察院出于自身利益考虑，不敢“得罪”法官，也就“同意”补充侦查，法院完成向检察院“借时间”。这样单纯从侦查、起诉到审判，就可能被羁押6个月，如果算上抗诉、上诉程序，就是12个月，直接造成嫌疑人、被告人被长期的、无休止的羁押，并且由于3机关完全是依法行事，嫌疑人、被告人欲哭无泪、欲诉无门。这种状况的存在，严重剥夺了个人自由，构成了对人权的根本侵犯，与彰显人权理念的需要格格不入。
2、权力制约的宪政要求与补查监督失范、监而不督的窘境
民主国家同时基本是宪政国家，从社会契约论出发的宪政理论认为国家权力来源于民众授予，因此，国家必须对民众负责，同时由于民众授予国家的权力是有限的，国家也就必须在这个限度内行使权力。另1方面，权力具有天然的扩张性，为了使国家权力的行使不至于危害民众利益，限制国家权力成为宪政国家的重要特征，宪政也被理解为“限政”，既限制政府权力。我国是人民代表大会制度的国家，国家1切权力来源与人民，“人民当家作主”，其理论原点也应当是社会契约论，因此限制政府权力扩张也是应有之义。体现在刑事诉讼上，就是必须加强对作为国家机关的侦查、检察、审判机关的有效监督，防止3机关扩大其权力的运用，进而侵犯公民个人得权益。
补充侦查作为侦控机关的1项侦查行为，应当受到有效的制约，这是上述理论推导出的必然结论，然而从补充侦查实施效果来看，可以发现实际上根本就没有存在任何有效的监督机制来监督补充侦查，补充侦查尚处于监督的真空地带。法律规定的侦查监督存在明显的缺陷：1是补充侦查监督的是失范。监督补充侦查的主体是检察机关，具体而言是检察机关对侦查机关的监督，而2者同属于1个利益共同体——追诉方，因此检察机关对侦查机关的监督实际上是追诉方在自己监督自己；1是补充侦查监督是监而不督。首先检察院对退回补充侦查监督明显不力，侦查机关对退回补充侦查的案件不按照补充侦查提纲尽力侦查，敷衍了事，而检察院对此无能为力；其次，检察院对自侦案件的补充侦查监督完全缺失。检察机关对贪污贿赂等大量刑事案件自行侦查，却没有任何机关对它实行监督，所谓审查起诉部门对侦查部门的监督更是同1机关内部的行为，违反最基本的监督理论：监督主体必须与被监督主体分离。在如上“监督”机制之下，监督只能是走过场，与权力应受制约的宪政理念相去甚远。
3、公正、合理的权力行使要求与补充侦查程序缺失造成的权力肆意、权力不作为之间的矛盾
权力行使必须以公正、合理为归依。只有不仅确保事实公正，而且不超出合理限度，权力行使才是恰当的。宪政国家所依托的 “依法治国”，在国家方面就是权力的公正、合理行使。就法律层面而言，要实现权力公正、合理行使，除了实体方面通过立法明确权力的大小、享有者的使用权限等外，加强权力行使的程序规范也是必不可少的环节，通过法定程序制约国家权力，不仅能有效防止权力的暗箱操作，使权力在“阳光”下行使，而且能有效杜绝权力的滥用、权力的不作为，切实保障权力相对方的权益。从某种意义上说，程序的设计更多的是出于权力制约、权利保护的考虑，而公正、合理的行使国家权力，则是在程序和权利之间架构的1座桥梁，程序保障权力以公正、合理的方式行使，“公正”意味着权力行使的不偏不倚，“合理”表示权力行使的必要限度、合理范围，其本质是充分保障权力相对方的权利。另1方面，公正、合理的权力行使必须以存在能有效制约权力的程序存在为前提，只有在程序已经存在并且运行的情况下，公正、合理行使权力才是现实的。
就刑事案件补充侦查而言，出现应当补充侦查的情况，国家机关应当按照法定的程序自觉履行职责。检察机关应当提出补充侦查通知书，审判机关应当提出补充侦查的建议，对于不应当补充侦查的，坚决不进入补充侦查程序。侦查部门收到通知书后应当立即按照补充侦查提纲的要求，无论补充侦查的材料对追诉犯罪有利还是不利，都应当完成，保证案件得到正确追诉、公正审理。同时，补充侦查的启动也必须遵循合理的要求，不能随意，必须严格依照法律规定的条件和范围。在进行补充侦查过程中，还必须作到侦查手段运用的合理性，对嫌疑人、被告人人身自由和财产的强制措施的运用应当谨慎，只能针对极少、极特殊的案件。然而补充侦查程序的立法缺失，1方面造成权力的滥用，检察机关、审判机关动辄启动补充侦查程序，不仅补充侦查的案件范围被无限制的扩大，而且补充侦查的标准也被无限制的降低，同时侦查机关“主动”的要求补充侦查，进1步使补充侦查普遍化、常态化；另1方面由于缺乏法定补充侦查程序，侦查机关的行为不受任何程序制约，补充侦查表面化、形式化现象很严重，“侦查机关往往对退回补充侦查有抵触情绪，认为这是公诉机关有意为难。很多退回补充侦查案件，侦查机关往往以‘无法查清’、‘犯罪嫌疑人原已交代’、或者出具几份‘说明’应付补充侦查。” 〔2〕另外，由于法律缺乏对侦查过程中侦查行为的有效规范，具体到补充侦查阶段就是侦查机关将补充侦查等同于原侦查，可以运用1切侦查手段，更由于侦查手段的决定权基本上掌握在侦控机关手中，侦查机关能够随心所欲的运用，严重危及嫌疑人、被告合法权益。所有这些，完全背离了宪政国家权力行使的公正、合理要求，不仅无助于事实查清，反而在1定程度上增加了案件的复杂，损害了司法的权威。
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2、补充侦查弊端之成因解析与反思
需要指出的是，补充侦查制度带来以上1系列的困惑和，不能简单的从制度本身来寻求解答，不能就事论事。1来补充侦查制度基本上缺乏制度设置，通过制度不能解决任何问题；2来解决问题的答案在于制度之外 ， 通过制度来寻求制度的完善，无异于通过制度来证成制度本身的正当性，属于同义反复。因此分析补充侦查的弊端成因只能从外部入手。笔者认为，主要是3个方面的原因：
1、 单纯追求实体正义以及程序虚无主义思想对立法的深刻
有着几千年的传统文化，其中对公平、平等信念的追求又是中国的主线，是王朝更替和社会形态转变的最深层原因。需要指出的是，中国人对公平、平等的信念的理解基本上物化在财富能否平均分配上，注重的是分配结果的公平，属于“结果的正义”，至于分配过程则不是他们关注的重点，甚至几千年来1直就被忽略着，鲜有人提及；相反，对过程（程序）的些许注意也是基于程序的工具性特征。中国人对诉讼的认识带有非程序化的特点， 中国古代诉讼运作也呈非程序化特征，〔3〕这种思想1直延续下来。新中国成立后奉行“1边倒”政策，照搬前苏联制度，前苏联关于“追求诉讼实质真实、将追求实质真实与程序公正视为上与形式、本质与现象”的关系〔4〕的观念也1股脑的移植了过来。国内传统思想加上国际因素，加剧了中国对程序的忽视和蔑视，直接反映到法律制定上。具体表现在补充侦查上，就出现了补充侦查制度本身虽然存在，但是缺乏相关的具体程序设置，法律法规、政策对补充侦查的规范，仅仅是勾勒了粗略的线条，不仅没有对可能侵犯相对人的侦查行为设计限制方案，反而1再加大侦控机关补充调查的权限，目的只有1个：为控诉方提供1个额外的不受限制的证据获取。如中央人民政府于1951年3月公布实施的《中华人民共和国法院暂行组织法》第37条规定：“人民法院接到人民检察署起诉的案件，如果认为有送回重新检察或补充检察资料之必要时，得将原案送回原检察署重新检察或者给予补充检察资料”。最高人民法院于1956年10月印发的《各级人民法院刑事案件审判》第1条第3项指出： “对于事实不清，证据不足的案件，作退回人民检察院补充侦查的裁定，在退回人民检察院补充侦查的裁定内，必须明确指出侦查事项，同时告知被告人已退回人民检察院补充侦查。”2者均无具体制度的规定，而只是言明“送回”、“退回”补充侦查，至于怎么查，丝毫没有规定。79年刑事诉讼法颁布实施，对补充侦查作了进1步规定，然而除了第9109条规定补充侦查案件应当1个月以内补充侦查完毕外，其他的照搬了前述内容，况且这个期限也是语焉不详，到底是总共1个月，还是1次1个月，通过法条不能看出，并且由于没有次数限制，这个期限变得可有可无。经过修改，97年刑事诉讼法出台，增加规定补充侦查次数不能超过2次，取消法院补充侦查启动权，将审查批捕阶段检察院不同意批捕退回补充侦查的情形直接划入不批准逮捕中，这确实有助于缓解补充侦查权力扩大的问题，但是由于仍然没有具体的程序设置，侦控机关照旧能够为所欲为。
2、 对补充侦查程序的公正性思考的缺失
3、 对补充侦查程序的补充性考察的缺乏
补充侦查制度的存在，首先在于弥补侦查机关原侦查的不足，是法律给予侦查机关的自我补救措施，这是设置补充侦查制度的最根本出发点，同时也就决定了补充侦查之与原侦查的区分。关于补充侦查与原侦查的差异，有学者归纳如下：（1）性质不同，补充侦查是事后救济措施，原侦查是直接受理案件后的第1次侦查活动；（2）侦查直接目的不同，补充侦查是在嫌疑人、被告明确的前提下，查青证据不足、指控不明确的部分；原侦查的直接目的是收集证据，查获罪犯，查明案件事实；（3）侦查期限不同，补充侦查1个月为限，不超过2次，原侦查最长可超过7个月；（4）起点不同，补充侦查是在原来侦查基础上进行的，原侦查在立案基础上进行；（5）侦查终结后处理结果不同，补充侦查必须将侦查结果向作出补充侦查决定的机关送达，原侦查结束后可以撤消案件或者移送审查起诉。〔7〕以上对补充侦查与原侦查的具体细致区分，突出了补充侦查的核心是“补充性”，具体而言，“补充性”又可以细分为以下两个方面：1是补充侦查程序启动的选择性，即不是所有刑事案件都可以、都必须进行补充侦查，补充侦查的启动，只有案件进入到1定阶段才能进行，也不是所有证据不足、证据存在矛盾的案件都要补充侦查，必须满足1定条件，这个条件就是补充侦查的标准；另外，不是所有刑事诉讼参与人都能启动补充侦查，必须由享有启动权的主体启动。2是补充侦查的救济性，即补充侦查只是针对原侦查行为存在的不足进行的1种纠正，同时对原侦查行为未能收集的证据加以收集、固定，作用上不能等同于原侦查行为。1般来说，补充侦查不仅在质上是属于补充性的，补充说明通过原侦查行为收集的证据，而且在量上也是补充性的，不会占据侦查机关所收集的证据的主体部分，其目的也只是在于进1步充实通过原侦查行为所获取的证据，因此不能完全依赖通过补充侦查来达到应当由1般侦查（原侦查）实现的目标。以上两个方面的内容共同构成了补充侦查的核心——补充性，2者缺1不可。首先，程序启动的选择性可以有效防止不必要、不能进入补充侦查的案件进入补充侦查，保证补充侦查的公正性；其次，补充侦查程序的救济性可以有效避免程序的滥用、乱用，防止由补充侦查来完成1般侦查任务的本末倒置，保证补充侦查的高效性。现实中，检察机关动辄启动补充侦查；法院对审判阶段存在证据疑问的情形也往往“建议”补充侦查，检查机关为不逆法官1般都同意补充侦查；侦查机关也时常主动要求检察院将案件补充侦查，无论何种类型的案件，3机关都可以启动补充侦查程序，完全没有考虑到程序启动的选择性和救济性，即补充性，现实中补充侦查存在的问题，与缺乏对其特殊性质价已考虑有着极大关联。
（3） 补充侦查程序的更新与制度重构
1、存废之争
补充侦查程序是否应当废止？ 1部分学者认为，“在司法实践中,检察机关和公安机关或是因为案情确实不易查清,或是因为他们在案情、证据认识上存在分歧,有的甚至是故意利用我国这项特有的补充侦查制度来借期限，而这1制度运作的直接后果是致使审查起诉或审理期限被重新,”“况且从诉讼法理来看,补充侦查也具有不性。赋予侦控方补充侦查的权力,有可能助长其惰性心理,不利于提高侦控方工作的严谨性和责任感;另外,补充侦查制度明显带有有罪推定的色彩，它不利于人权保障的实现,有悖于司法公正与司法效率原则。”。〔8〕不过绝大部分学者都主张，在状态下应当保留补充侦查制度，至于实践中暴露出来的问题可以通过制度完善来解决。笔者认为，在补充侦查制度产生的条件没有消灭之前，不能轻言废弃，因噎废食。这主要有以下两方面的原因：1是刑事案件的日益复
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