试论违约救济条款在中国企业对外贸易实务中的(3)

    第一，侵权案件，仅适用于极度恶劣的侵权行为;

    第二，案件，适用更为严格，仅适用于人恶意违反保险合同的案件;

    第二，惩罚性赔偿允许超过实际损失的赔偿，具体可以超过多少没有限制，但是如果超过的倍数明显过高，会被上诉法院驳回。例如，1981美国Campbell诉state farm汽车保险公司案，犹他州最高法院的判决是实际损失100万美金，惩罚性赔偿14500万美金，而该判决被美国联邦最高院裁定驳回，联邦最高院认为惩罚性赔偿与实际损失的赔偿差距应在1一9倍之间。

    5.约定的损失赔偿(违约金)Liquidated damages

    指的是双方在合同订立时就确定的违约赔偿，例如迟延交货或迟延付款的赔偿。若损失没有预先估计，等到违约发生时，损失必须由法院进行确定。而根据普通法，若违约金旨在惩罚违约一方而不是补偿，将不被执行。若违约金要被支持，必须满足两个条件:第一，数额与另一方根据合同期望的利益大致相近;第二，合同订立之时，该损失尚未发生。例如，2008年英国公平贸易办公室代表信用卡用户起诉英国的信用卡发行包括汇丰银行、英国阿贝国家银行等知名银行，因为这些银行对用户每透支一笔，哪怕数额再小，手续费都是39美金，英国公平贸易办公室认为银行的收费过高，因为其只是寄送一张透支通知信函而已。而被告银却认为，39美金的透支费用是合同约定的条款，是作为银行保管其账户的报酬，不是惩罚。公平贸易办公室反驳说，报酬如果是12美金可能就很高了(当然也无法提供这个数据的得出依据)，但39美金显然是太高了。法院最后认定，银行对透支的收费39美金过高，带有惩罚性，其数额应与违约方期待的利益大致相当方为有效。

    需要注意的是，在工程合同中，若双方对工程的延误具有过错，各国法院一般都不认可违约金的适用。

　　6.三倍赔偿Treble damages

    适用于美国，主要用于恶意垄断案件、故意侵犯专利案件、伪造商标案件、《黑帮组织及成员的反诈骗和腐败组织法案》规定的赔偿。

    7.吐出性赔偿Restitutionary or disgorgementdamages

    主要用于知识产权案件。例如，我国《》第六十条侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定;被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

    再如，我国《》第五十六条侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被信拼又人为制止侵权行为所支付的合理开支。

    (三)公约对损害赔偿的规定(公约74-77 )

    1一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应等于另一方当事人因违约而遭受的损失，还包括利润的损失。

    可见公约认可compensatory damages，incidentialdamages ,  consequential damages o

    2.损害赔偿额不得超过违反合同一方在订立合同时，根据他当时已经知道或理应知道的事实和情况，预料到或应该预料到的另一方的可能损失。

    例如，A是经销商，其向B购买货物的目的是为了再卖给Co

      (1)如果A与B订立合同时未明确这点，因B违约而导致A对C也违约时，A主张利润损失缺乏客观依据，因为企业经营本来就是风险经营，何以保证稳定的利润?

      (2)如果A与B订立合同时就明确这点，一旦B违约而导致A对'C也违约，A主张利润损失就有客观依据。

    (3)如果A与B订立合同之时不想明确其他购买人，但是又想获得一笔预期利润的赔偿，怎么办呢?此时可以把未来的利润损失数字化，用liquidateddamages加以确定，以省去未来举证的麻烦。

    3.在宣告合同解除的情况下，如买方购买了替代物或卖方已经把货物转卖，但合同价格与替代物价格存在一定的差额;或者虽然没有上述的买进替代物或转卖情势，但合同价格与时价格存在一定的差额;这两种情况下，要求损害赔偿方有权取得这部分差额。这里的“时价”指的是合同约定的货物交付地的价格，如果该地点没有市场价格，则以合理替代地的市场价格为准，但应考虑费用的差额。

　　4.要求损害赔偿方的义务:减损义务(mitigatethe loss)

    一方违约，另一方必须按情况采取合理措施，减轻由于违约方的违约行为而引起的损失，包括利润方面的损失。否则，违约方可以要求从损害赔偿中扣除扩大的损失。

    四、合同中损害喇尝条款的拟定技巧

    第一，对损失进行界定，欧洲市场和美州市场都承认的损失，补偿性损失(compensatory damages)、结果性损失(consequential damages)、伴随性损失( incidential damages )，可以根据合同的具体情况进行界定。

    第二，美洲市场尤其是美国市场，可以列入惩罚性赔偿(punitive damages)，但应注意比例，实际损失的1一9倍;欧洲市场，不可列入这类赔偿条款，另外，如果合同约定适用中国，也不能列人惩罚性赔偿，因为中国也不承认。

    第三，涉及恶意垄断案件、故意侵犯专利案件、伪造商标案件、《黑帮组织及成员的反诈骗和腐败组织法案》规定的诈骗行为，可以约定适用三倍赔偿。

    第四，涉及侵犯知识产权的案件，可以约定吐出性赔偿。

    第五，因为公约没有规定违约金条款，但肯认对利润损失的赔偿，因此，建议在国际贸易合同中都列人违约金条款，对未来的违约行为可能造成的利润损失进行预计，以省去未来举证计算利润损失和其它损失的麻烦。