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　　摘要：重提许霆案似乎有些不合时宜，可是，盗窃罪定性并非本案的

　　⑦对于使用计算机诈骗罪，国外大概有两种立法例，一种是将此罪单独立法，例如：《日本刑法典》第二百四十六条之二（使用 輯訛輥“由于法律的真实含义是在社会生活事实中不断发现的，所以学者、法官不能使刑法用语封闭化，导致不能根据生活事实的变化作出符合刑法理念的解释。解释者应当懂得，生活事实在不断变化，刑法用语的含义也在不断变化。”张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第53页。因此，认为我国刑法第287条只是对相关规定内容的简单重申的看法，无异于认为我国刑法所规定的盗窃罪、诈骗罪的犯罪手段总是一成不变的，这显然没有正视“法律文本的开放性”。然而，“任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性，都会过早地吞噬文本的生命。”[英]韦恩·莫里森：《法理学》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第555页。

　　“诈欺的犯罪与窃盗的犯罪、强盗的犯罪的基本区别是：诈欺的犯罪是欺骗（欺罔）被害人、使其基于有瑕疵的意思而交付财物，或者取得财产上的利益；窃盗的犯罪、强盗的犯罪是违反被害人的意思而盗取财物，或者取得财产上的利益。

　　”[日]大塚仁：《刑法概说（各论）》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第236页。

　　虽然许霆曾经经历了一番激烈的思想斗争，起初非法占有银行财产的目的不是很明显，在取款两天以后仍未被银行发现之后，才坚定了这种意图，但这丝毫不影响对其主观目的的认定，因为不少故意犯罪都存在一个犯罪意图由模糊到坚定的过程，这一点都不奇怪。

　　因为《最高人民检察院公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第69条只对合同诈骗罪中“数额较大”作了规定（个人诈骗公私财物，数额在五千元至二万元以上），法官完全可以参考诈骗罪的定罪标准并根据我国现在的社会经济状况，将许霆诈骗银行的172826元认定为“数额巨大”。

　　“案发后，许霆及其亲属曾多次与银行及公安机关联系，表示愿意退赔银行损失”，参见《广东省广州市中级人民法院刑事判决书：（2008）穗中法刑二重字第2号》，载谢望原、付立庆主编：《许霆案深层解读———无情的法律与理性的诠释》，中国人民公安大学出版社2008年版，第335页。许霆后来认罪态度不好主要是由于信赖其辩护律师以及某些专家学者称其无罪的观点所致，所以不能作为酌定从重处罚的情节考虑。

　　我国在本案发生将近三年后出台的《刑法修正案（七）》以及正在讨论中的《刑法修正案（八）》（草案）都没有对类似本案的情形作出反应。

　　参考文献：

　　[1]林东茂.刑法综览（修订五版）[m].北京：中国人民大学出版社，2009.290-291.

　　[2][3][4][6]广东省高级人民法院刑事裁定书：（2008）粤高法刑一终字第170号[a].谢望原、付立庆.许霆案深层解读———无情的法律与理性的诠释[c].北京：中国人民公安大学出版社，2008.369，361、364，372，361-364.

　　[5]林玉雄.刑法与刑诉之交错适用[m].北京：中国人民大学出版社，2009.294.

　　[7][日]大塚仁.刑法概说[m].冯军译.北京：中国人民大学出版社，2003.240.

　　[8]刘明祥.在atm机上恶意取款不应定盗窃罪[a].谢望原、付立庆.

　　许霆案深层解读———无情的法律与理性的诠释[c].北京：中国人民公安大学出版社，2008.80.

　　[9]彭志刚，王贞会，许晓娟.刑事立案监督中的问题与对策探析[j].