lw.nseac.com论文网提供一篇关于我国有限合伙企业合(2)
2013-05-02 18:07
导读：有人认为，有限合伙人转变为普通合伙人的，其只应对转变后有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任，对于转变前有限合伙企业发生的债务，其只应承
有人认为，有限合伙人转变为普通合伙人的，其只应对转变后有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任，对于转变前有限合伙企业发生的债务，其只应承担有限责任，因为那时他还是有限合伙人; 但也有人持不同看法，认为如若有限合伙人转变为普通合伙人，则不分转变前后，该合伙人始终应对有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。《合伙企业法》采纳了后者意见，笔者也认为有其道理。“其理由是，普通合伙人之间具有人合性，普通合伙人之间的无限连带责任是建立在彼此高度信赖关系上，既然有限合伙人选择转变身份，成为普通合伙人，那么有限合伙人在身份转变后，就应当与其他普通合伙人共同对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。”
( 三) 关于普通合伙人转变为有限合伙人后责任承担的规定
《合伙企业法》第84 条规定了有限合伙企业普通合伙人转变为有限合伙人后的责任承担问题。该条规定: “普通合伙人转变为有限合伙人的，对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。”同有限合伙人转变为普通合伙人一样，普通合伙人转变为有限合伙人，也会面临合伙人对其身份转变前后有限合伙企业债务如何承担的问题，需要法律作出明确规定。实际上，普通合伙人转变为有限合伙人，可在某种程度上视同其先以普通合伙人身份退伙再以有限合伙人身份入伙。此时该合伙人自然应对合伙人身份转变前的有限合伙企业债务承担无限连带责任，因为普通合伙人对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务，要承担无限连带责任。进一步讲，本条之所以规定转变合伙人身份的有限合伙人要对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任，根本原因在于: “如果允许普通合伙人转变为有限合伙人后，对身份转变前的合伙企业债务只承担有限责任，可能会产生一定的道德风险，诱使普通合伙人利用身份转变逃避合伙企业债务，减轻自己的责任负担，从而损害债权人利益的情况。”
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[4] 笔者认为，普通合伙人如转变为有限合伙人，其对合伙人身份转变后有限合伙企业发生的债务自然应当承担有限责任，否则这种身份转变将变得毫无意义。需要指出的是，本条中的“合伙企业”在其上一条中对应称作“有限合伙企业”，两条所用称谓并不完全一致。
笔者认为这并非立法者遣词有误，而是出于其缜密设计。因为存在有限合伙人则一定存在有限合伙企业，而存在普通合伙人则未必存在有限合伙企业，毕竟个别普通合伙人转变为有限合伙人致使普通合伙企业转为有限合伙企业的情况是可能发生的，只不过它并非本文讨论的重点。《合伙企业法》第48 条第 2 款规定: “合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经其他合伙人一致同意，可以依法转为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。其他合伙人未能一致同意的，该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙。”
二、现行法律规定存在的不足
( 一) 争议性观点介评
对于现行法律关于合伙人转变身份规定的不足，学者们多有撰文探讨。其中有些观点比较一致，但也不乏分歧意见。下面笔者对两个争议性观点进行介评:
第一，关于合伙人转变身份是否应先办理退伙手续。有学者认为: “有限合伙人所享有的财产份额与普通合伙人所享有的财产份额在性质上完全不同，不能够简单地转换。从这个意义上说，有限合伙人转变为普通合伙人，与合伙企业成员以外的人加入合伙企业成为普通合伙人，其性质没有多少差别，应基本适用有关入伙的规则。故建议规定:有限合伙人转变为普通合伙人，应当先转让其在合伙企业中的全部财产份额，然后根据有关入伙的规定成为普通合伙人。有必要先转让全部财产份额是因为，如前所述，同一个法律主体不应同时成为一个有限合伙企业的普通合伙人和有限合伙人。同理，普通合伙人要转变为有限合伙人，也应当先根据本法( 即《合伙企业法》) 有关退伙的规定退出合伙企业，然后再根据入伙的规定成为有限合伙人。”[5]笔者不赞同这样的观点。毋庸讳言，合伙人退伙涉及财产结算、财产份额退还、合伙企业债务承担、亏损分担等事项，程序繁琐，耗时费力。法律未要求合伙人必须先行退伙再重新入伙，允许其不脱离合伙企业而直接转变合伙人身份，主旨在于提高商事效率，减少交易成本。因为合伙人并未实际脱离合伙企业，合伙企业的人合性依然维系着，合伙企业的债权人的利益也自然得到了充分维护。下面的言论支持了笔者的意见: “法律十分注重对合伙企业债权人的保护，合伙人身份无论怎样变化，对变更前有限合伙企业的债务，发生身份变更者均须承担无限连带责任。”[6]
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笔者认为合伙人转变身份不必先办理退伙手续。
合伙人在合伙企业中只可能有一种合伙人身份，不可能同时拥有普通合伙人和有限合伙人两种身份。实务中必然存在着一个具体时间点将两种合伙人身份界分开，因而合伙人转变身份不必先办理退伙手续。否则，法律只要设定入伙与退伙制度就可以了，根本没有必要“费尽心力”再去设定合伙人转变身份制度。笔者经推究发现《合伙企业法》并不苟同合伙人选择先退伙再入伙的“繁文缛节”，而是鼓励合伙人不离开合伙企业直接转变合伙人身份。按法律规定，一个新合伙人入伙成为普通合伙人，他要对入伙前有限合伙企业的债务承担无限连带责任，可见这个责任的承担时间要回溯到有限合伙企业成立之时; 但如由有限合伙人身份转变为普通合伙人，他只须对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任，这个责任的承担时间对非企业创办者而言并不始于有限合:我国有限合伙企业合伙人身份转变规定的完善伙企业成立。虽然按规定他也要对作为有限合伙人直至有限合伙企业成立的期间有限合伙企业发生的债务承担责任，但这种责任已经是有限责任了。可见法律似乎准许一个想成为有限合伙企业普通合伙人的投资者，在有限合伙企业设立一段时间后，先以有限合伙人身份加入企业，经过“考察”后再选择转变为普通合伙人，以化解其投资风险。
第二，关于当时责任原则是否严格适用。有学者主张: 有限合伙企业的有限合伙人转变为普通合伙人时的责任承担机制未考虑当时责任原则，转换后的责任承担形式对等实质欠公平。“在有限合伙人转换为普通合伙人的情况下，有限合伙人在转换之前对有限合伙企业的债务承担有限责任，但转换后却要对转换前的债务也一并承担无限责任，这在法理上是讲不通的，不符合当时责任原则。而在普通合伙人转换之前本来就承担无限责任，其转换为有限合伙人后，对其转换前的债务承担无限责任是应有责任，并未加重其责任。”[7]还有研究者直言不讳地指出: 违背当时责任原则的法律规定是强人所难。其认为: “在实践当中，很多有限合伙人只是将参加合伙作为额外获利的渠道，对于合伙企业的具体事宜并不熟知更不具有决策权，可以说有限合伙企业经营的好坏与有限合伙人是没有直接关系的。因此，当某种原因使有限合伙人需要转变为普通合伙人的时候，对于转变以前的债务应该承担有限责任。虽然从部分资合转为完全人合的性质其信赖与联系必将更加紧密，但这并不意味着前有限合伙人应该为他人的失误负责，以此作为法条强行规定未免有点强人所难，也不利于各类合伙人按照相互之间的意思自治自由转换。
