苗族习惯法研究文献综述律毕业论文(2)
2013-08-10 01:59
导读：这种观点认为只存在正式法律渊源上的习惯法，否认了有未被国家认可的却活生生存在的习惯法，混淆了习惯法与制定法的区别。所以结果只能是导致大大
这种观点认为只存在正式法律渊源上的习惯法，否认了有未被国家认可的却活生生存在的习惯法，混淆了习惯法与制定法的区别。所以结果只能是导致大大缩小了习惯法的范围，从而忽略对习惯法这一社会规范的存在，也与习惯法广泛存在的现实不符。故笔者不赞成这种观点。
2、习惯法就是传统的习惯或习俗。
英国学者哈特兰德在他的专著《原始法》中说“原始法实际上是部落习惯的总体”。[2]冉继周、罗元基在《西盟佤族社会形态》一书中也说：“佤族社会仍然依靠长期的历史形成的习惯和传统，来调整人们之间的各种社会关系，维护社会秩序。佤族没有文字，这些传统习惯和道德规范没有文字固定或记录下来，所以也可称为习惯法。”[3]
笔者认为，这种观点不仅抹杀了习惯法与习惯的区别，而且扩大了习惯法的范围。如果对二者不加以正确的区分，那么等于认同属于习惯范畴的，如有个体的习惯和群体的习惯，有卫生习惯，饮食习惯等等是习惯法。美国人类学家霍贝尔在他的专著《原始人的法》中曾批评习惯就是习惯法的观点时说：“照字义解释，这意味着陶器制造术、钻木取火术、训练小孩大小便的方法以及另外人们的全部习惯都是法律”。[4]
3、习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威确立的具有强制性和习惯性的行为规范。
笔者认同这种观点，因为这一表述既明确界定了习惯法与国家法的范畴，又准确反映了习惯法的特征。
日本学者Masaji Chiba认为，“习惯法是没有官方当局认可的，但在实践中被一定范围的人们——无论是否在一国之内——普遍同意认可的法律体系”。[5]苏力将习惯法精练地概括为“在社会中衍生的，为社会所接受的规则”。[6]梁治平笔下的习惯法则被描述为“这样一种知识传统，它生于民间，出于习惯乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，具有自发性和丰富的地方色彩。”[1]周勇指出“习惯法存在于通常所说的风俗礼仪中，它首先应该是一种社会规范，——习惯法与制定法的差异主要不是来自于显现方式上的区别，而是在于权威性和公正性来源的差异。”[2]高其才也认为，“习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和组织，具有一定强制性的行为规范的总和”。[3] 田成有先生认为“习惯法是独立于国家之外的，人们在生产和生活中根据事实和经验，依据某种社会权威和组织确定的具有一定强制性的、人们共信共守的行为规则。”[4]
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从习惯法的主体、性质、内容、特征等方面概括出“习惯法是独立于国家制定法之外，是由特定组织、群体实施并保障其强制性的行为规范概念”，符合事实，是笔者所赞成的观点。
三、国家法与习惯法的关系
目前，法学界对于国家法与习惯法关系的研究非常激烈，研究的成果也异常的丰富，各家各持其言，众说纷纭。但从学理上可将其归纳为三种类型：
（一）统一型
这种类型主要表现为传统中国的国家法与习惯法的关系。由于中国古代的国家法来自于本土，所谓的本土也就是习惯法，它们是同祖同宗的文化；土生土长的法制即是一种地方性知识，它们的渊源相同，价值载体相同。所以国家法与习惯法的关系是一种位阶上的统一，也就是他们在价值上是统一的，不同的只是在法律效力上。如清道光十六年（1836年）八月初八，广西万承土州（今大新县）的《万承土州冯庄、谭邑两村乡规碑》就在序言中说：“尝闻国有法而乡有规，盖过法明而后善良安，亦乡规立而后盗窃息，是乡规者亦国法之一助也。”[5]在中国古代的习惯法中，也常常有这样的规定“如不依，大则送官究治，小则公众议罚”，[6]“大则送官究治，小则贼游团公罚”。[7]在汉族地区，习惯法的情况也是如此，往往规定：“犯者送官重惩不贷”（清咸丰九年）。[1]“户长指名，送官究治”（清光绪十六年）。[2]在《岭南洗氏宗谱》中就有明确的说明：“家法与国法相表里，故曰：‘家齐而后国治’。”[3]梁治平先生认为中国古代法律上的多元格局是一种“官-民秩序”格局。官大于民,官府法大于民间法,并驾于其上,以保证封建法律秩序的统一性和有序性。[4]
（转载自科教范文网http://fw.nseac.com） 从以上分析可以看出,中国古代的国家法与习惯法的关系是位阶上的统一.
（二）对立型
对于国家法与习惯法的对立状态主要存在少数民族聚集地区,以及比较封闭的、落后的、边远的村落。出现这种对立现象的原因，是因为他们拥有能够满足自己需求的法律制度，国家法进入这一地区完全是
政治上推行的结果。国家所确立的法律制度与当地法律制度是两种不同的社会生存模式。实质上由于国家法的进入，把它们本身社会的法律推到了习惯法的地位上去，于是国家法与地方法产生激烈冲突。如今彝族群众中仍然流行“山林有清泉，彝家有尔比（习惯法），说话一条线，尔比（习惯法）是银针”的民谣，侗族的款词（习惯法）中写道：“官家设衙门，侗人选乡老……朝廷设官府，民间推头人；村有头人树有干，龙蛇无头不能行；村村有婆婆补烂衣，寨寨有头人理事情。”瑶族也有“石牌（习惯法）大过天”谚语。由此可见，习惯法在乡民心目仍占有重要地位，有的地区甚至超越了对国家法的认同。
又如在藏族地区至今奉行着“赔命价”、“赔血价”的习惯法。“赔命价”是指每当发生人命案时，由原部落头人及其子弟、上层宗教人士出面调解，由凶手一方按照规矩付给被害人一方相当数量的财物，案件就此可以了结，而不论案件是否已经司法（国家法）处理。在这些地区，任何犯罪行为都可以用赔偿金来解决，从杀人、伤害到偷盗都如此，而国家法中是完全不可能的。
（三）中间状态
在国家法与习惯法关系中存在着一种中间状态，那就是国家法中“公法”特别是在刑法上，取得绝对优势地位；习惯法在“私法”特别是婚姻家庭等方面拥有强大生命力。这在中国南方很多民族地区中此现象十分明显。这些民族的习惯法在刑法上已经完全统一在国家法当中，或说刑法方面习惯法没有多少生命力。但在私法方面，仍然存在着强大生命力。可它们的存在很多时候是以一种规避国家法的法律现象而存在。在没有纠纷或双方都接受时，双方往往用习惯法来处理双方的民事关系和纠纷。产生纠纷时，当事人中一方往往会通过国家法来达到自己不受习惯法约束的目的。而这样作法得到的结果，多是当地民众对国家法的不理解、不信任，甚至是痛恨。以离婚为例，在许多少数民族地区，夫妻只要按照当地的习俗方式离了婚，那他们的婚姻就完全解除了。但偏偏有些人为了达到某些目的，在一方再婚时，运用国家法以重婚罪起诉对方。最后，法院判决重婚罪成立。其实当初双方离婚是自愿的，在当地也是合法的。在这里，国家法为有些人提供了获取不正当利益的途径，从而导致了国家法与习惯法的冲突。这种冲突在现实中对社会、对诚实方往往有很大的不利，甚至会产生恶性转化。
