错位与暗合——试论我国当下有关宪法与民法关(2)

其四，同样值得重视的另一个问题是，齐案批复中未曾具体区分不同侵权人的不同属性和彼此关系，[33] 而是采用“陈晓琪等”的笼统表述，这实际上乃以具有私主体性质的陈晓琪作为主要被告。既然如此，那么倘若扣除“宪法司法化”的实践动机，本案实际上应该、并且也可以在民事法律上作为一般民事侵权案件加以处理，而无须“劳”宪法之“大驾”。[34]

然而，齐案批复可理解为实际上蕴含了这样的实践动机，即一批具有强烈的问题意识与高迈的法治理想的法官，力图透过这样一个基本上属于民事性质的普通案件，在法律判断中颇为刻意地引入了涉及宪法规范性的论题，以期：（1）借取宪法规范的最高效力，补强民事侵权救济的法律论证，（2）更为重要的则是以此为契机，推动所谓“宪法司法化”的实践。但如上分析，该批复在宪法权利（规范）辐射效力原理的运用中，则存在上述的诸多倾向，乃至被认为陷入了一种理论误区，[35] 具体而言，可以说，上述（1）的方面体现了一种“超民法思维”，而（2）的方面则可谓属于一种“泛宪法思维”。

值得留意的是，这两种混在的错位倾向，并非独立和偶然的，而是在一定范围内显示了我国部分的民事法官曾几何时在法律实践中的某种愿景与共识，并且宪法学界的部分学者也在一定的理论形态上体现了同样的“泛宪法思维”，并与前者之间形成了强烈的呼应或共鸣。[36] 而这种“泛宪法思维”之所以可谓是一种“泛宪法思维”，则是由于其所蕴涵的深沉理念，似乎有可能逾越了即使是历经了长期历史演化之后的现代宪法也需维护的立宪主义之底线，为此也同样有可能恰好为公权力以宪法为强有力的后盾直接地、无条件地介入私领域提供了“效力”依据。在这一意义上，与其说它是一种“直接效力说”，倒不如称之为“公权力直接介入说”则更为剀切。

四、“脱宪法思维”与“泛民法思维”

如果说上述那种“泛宪法思维”曾是数年前我国法律界中颇为彰显的一种思维倾向，那么可以说，晚近这种倾向则似乎随着“宪法司法化”理论及实践所受到的争议乃至批评，同时也随着当前整个司法改革的低潮，而在总体上陷入迷茫，趋于式微，并有可能由此萎缩为一种截然相反的倾向，此即所谓的“脱宪法思维”。

这种显然带有消极倾向的“脱宪法思维”，在2006年的所谓“河南地域歧视案”中即可窥之一斑。本案发生于2005年3月8日，当日深圳市公安局龙岗区分局龙新派出所在其辖区之内的怡丰路黄龙塘市场附近的大街上，公开悬挂出了写有“坚决打击河南籍敲诈勒索团伙”和“凡举报河南籍团伙敲诈勒索犯罪、破获案件的，奖励500元”等文字的横幅标语，随之即在公众间与媒体上招致了物议。同年4月15日，两位身为执业律师的河南籍公民以原告的身份，将此诉至郑州市高新区人民法院，理由是深圳市公安局龙岗区分局的横幅乃是对其家乡的歧视以及对河南籍人群的否定性评价，为此悬挂行为严重违背了《中华人民共和国宪法》第33条有关“法律面前人人平等”的宪法基本原则，侵害了二人的名誉权。然而，值得留意的是，作为一个本来涉及宪法上之争点的案件，此案一开始就被纳入了民事诉讼的程序——原告提起的是民事诉讼，案件最终也是于2006年2月在郑州市高新区法院的主持下，由双方当事人自愿达成了调解协议。[37]

如所周知，在当今我国，由于具有实效性的违宪审查制度尚付之阙如，其中也并不存在美国式的宪法诉讼制度，而肇源于这种制度性框架的局限，现实中喷薄而出的各种宪法性案件就只能纷纷在现有的救济机制之间逸散横流。在此情形之下，像本案这样能转而采用此种救济途径的，已算是情有可原的权宜之计了。然而应该明确的是，在学理上而论，姑且不论该案被告一方的行为是否应该判定为违反了宪法，如从比较宪法的角度视之，那么就此案至少在宪法上具有可诉性这一点而言，乃是毋庸置疑的，因为它至少明显地含有了以下两个宪法上的争点。

第一是原告是否具有诉讼资格的问题。该争点不仅涉及案件的具体情形，亦与宪法权利救济的制度框架以及相关诉讼程序的规范设计具有内在联系。如所周知，在德国，通常的司法程序在一定范围内即可承担宪法权利救济的功能，而且在其违宪审查制度的架构下，个人主张自己的基本权之一以及《基本法》其他条款所蕴涵的诸种权利之一受到了公权力的侵害，并在穷尽了一切普通的司法救济途径之后，还可向联邦宪法法院提起具有诉讼性质的宪法诉愿（Verfassungsbeschwerde）。而在美国的宪法诉讼制度下，各级的普通司法机关即可行使违宪审查权，为此宪法诉讼无须作为一种独立的诉讼形态，而可直接纳入普通诉讼形态，有关宪法权利救济案件的原告诉讼资格，作为当事人适格（standing）的问题而成为“案件性、争诉性的要件”（requirement of cases and controversies）的另一个面向，一旦当事人可被证明具有充分的“个人利益”（personal interests）适合于获取司法救济，即可拥有宪法诉讼上的诉讼资格。[38] 返观本案，如果我国具备了应有的违宪审查制度，那么，由于被告所属龙新派出所的悬挂横幅标语行为，涉及了是否侵犯了该辖区内的河南籍公民乃至全体河南籍公民的名誉权，而远在郑州的原告是否具备了提请宪法权利救济所需要的直接厉害关系，则可成为一个重要的争点。尤其是如果存在相应的公益诉讼或客观诉讼的制度，这一宪法争点的成立乃是可能的。

第二则是系案被告的行为是否构成了对宪法权利的侵害问题。从学理上而言，根据原告的主张，这里所言的宪法权利，即可能涉及原告或原告所代表的特定群体的河南籍公民的名誉权，并且在争诉要点上还可能涉及是否构成了对后者宪法上的平等权的侵害问题。而就后一个争点而论，实体上又可能具体涉及宪法上的诸多原理问题，其中至少包括：（1）系案标语中的文字内容的确定及公表，尤其是其中“河南籍敲诈勒索团伙”的这一用语，是否是基于对特定的“敲诈勒索团伙”加以基于采用其地域或籍贯特征的描述这一认定之便利上的考虑而所实行的一种合理的特定化表述；（2）地域或者籍贯，是否与民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况等事项一样，也属于宪法上的平等权条款所蕴涵的“禁止性差别事由”；（3）被告行为是否属于不合理的差别待遇或处置的行为，如可排除这一点，则还可接下去考量其是否构成名誉权侵害的问题。[39]

然而，本案在宪法上的可诉性，并没有在审理中得到相应的实现，民事调解书虽然认定被告一方行为的瑕疵，并援引宪法上的规范语句，但不仅语焉不详，没有充分展开必要的宪法论证，[40] 而且民事调解本身就已意味着戏剧性地消解了基本权利诉求中公民针对公权力的那种对抗性，根本不可能折射出公私二元对峙的宪法基本秩序。

这种结局的出现，究其缘由，本是因为宪法诉讼制度的阙失使然，然而值得注意的是，受理此案的法院其实一反我国法院数年以来在“宪法司法化”实践中所曾表现了的一种积极主义立场，而将该案纳入了民事诉讼程序，并透过民事调解的方式加以处理。加之近年来一向积极主张“宪法司法化”并在相关实践中颇为活跃的宪法学者周伟教授虽然也参与了此案的诉讼活动，但同样也一反过去担任权利救济请求一方的代理人这种角色立场，转而担任被告一方公安机关的代理人。凡此种种，均在某种意义上意味着，本案实际上可视为我国近年以来一度曾有风起云涌之观的“宪法司法化”活动已经在刻下开始退潮的一宗象征性案件。而伴随着这种退潮之势，恰好与往昔的“泛宪法思维”形成了强烈对比的一种可谓“脱宪法思维”的倾向，也就若斯昭著了。而这种思维倾向，实际上也蕴含了一种今非昔比的、类似于美国学者马克·图施奈所言的“消磨的宪法雄心”[41]

五、余论：兼说《物权法草案》

上述“脱宪法思维”所显示的萎缩倾向，似乎在法的思维倾向上也“让渡”出了一种空间，恰好可为如今我国法律界中的一种可谓“泛民法思维”所充填。应该说，这种“泛民法思维”在我国法律界早已有之，齐玉苓案件中的“超民法思维”或许就是其欲取姑予、欲进姑退的一种思考策略，而在近年《物权法》的起草过程中，这种倾向则更为彰明，迄今仍昭然若揭。

如所周知，《物权法草案》在2005年7月公布后不久，即在社会各界尤其法学界中引发了一场关于该草案是否违宪的争议，其原因之一即在于草案涉及了宪法和民法乃至公法和私法之间应有的关系问题，因为它设置了诸多可视为公法规范性质的条款，其中包括国家、集体和私人所有权的专章，[42] 以及涉及公共利益与补偿要件的征收征用条款等。[43] 如前所论，公私法之间存在局部的交融已是现代社会中法的一种必然现象，然而，在没有彻底澄清民法与公法（包括宪法）之间的应有关系，明确这种“局部交融”在结构上的具体方向及其与时代背景的对应关系的情形下，力图以《物权法》大量包容公法规范，则与前述的“脱宪法思维”也形成了鲜明的对比，不得不说乃是一种具有“民法雄心”的“泛民法思维”了。[44]

总之，从“泛宪学思维”与“超民法思维”的混在与共鸣，到“脱宪法思维”与“泛民法思维”的对比与契合，近年我国的法学理论及法律实务似乎已在云诡波谲的时代背景中，涂抹了一副有关宪法与民法之关系的混乱图景，而法律思维的某种错位与暗合，则是这幅图景的结构。在此姑以如下图式表示，以供吟味与反思。
                     趋于

泛宪法思维                         脱宪法思维

          （齐案批复、学界理论）                       （地域歧视案）

              混     共                               对    契

                                      （暗合）

                 在     鸣                               比    合

超民法思维                         泛民法思维

（齐案批复）             并存             （物权法草案）

（科教作文网http://zw.ΝsΕac.cOM编辑）
--------------------------------------------------------------------------------

[1] 有关对话的内容及问题之所在的分析与澄清，可详见林来梵著：《规范宪法学的一种前言——从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年第1版，第294页以下。

[2] 正因如此，在晚近的学界，私法（学）与公法（学）、民法（学）与宪法（学）的“对话”再度掀起了风云际会的高潮。2006年5月25日中国人民大学的举办“民法学与宪法学对话”，10月20日山东大学举办的“中日公法学的课题与展望”以及12月16日南京大学举办的“公法与私法的对话研讨会 ”等学术会议的召开，即显示了这种动向。

[3] 语出德国法学家祁克。转引自[日]美浓部达吉著、黄冯明译：《公法与私法》，中国政法大学出版社2003年第5版，第3页。

共3页: 2