错位与暗合——试论我国当下有关宪法与民法关(3)

[4] [奥]凯尔森著、沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年第1版，第232页。

[5] 同上。

[6] [日]美浓部达吉著、黄冯明译：《公法与私法》，中国政法大学出版社2003年5曰版，第12页。

[7] 以上同上书，第22页。

[8] 苏永钦著：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第74页。

[9] 同上。

[10] [德]克雷斯蒂安·冯·巴尔著、焦美华译：《欧洲比较侵权行为法》（下），法律出版社2001年版，第678页。

[11] 详见韩大元、林来梵、郑贤君：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2004年版，第285页以下，林来梵撰写部分。

[12] [德]哈贝马斯著、童世骏译：《在事实与规范之间》，生活·读书·新知三联书店2003年版，第501页。

[13] 同上，第501－502页。

[14] 有关作为事实现象的宪法与民法的关系，林来梵曾从四个方面做出阐释。参见林来梵，前引书《从宪法规范到规范宪法》，第308－317页。

[15] 转译自【美】K·罗文斯坦：（新订）《现代宪法论》（日文版），阿部照哉、山川雄  译，（日）有信堂1986年版，第164页。

[16] 可参见同上书，第159页以下。

[17] [日]芦部信喜著、林来梵等译：《宪法》（第三版），北京大学出版社2006年版，第14页。

[18] 可以说，自上世纪中叶即开始，社会国家、福利国家理念在西方部分国家所出现的现代危机，即催发了现代新自由主义的复兴，由此所出现的公共事业的民营化、国家权力的局部退出、“第三部门”的沛然兴起，乃至当今世界上大部分国家均被纳入西方自由主义经济秩序的所谓“国际化”潮流，均可视为这种私法向公法渗透动向的远景。

[19] 对此，笔者林来梵曾在《从宪法规范到规范宪法》一书中做出了专门的论述。参见林来梵，前引书，第23页以下。

[20]  关于这一点，笔者林来梵有关强调偏重于近代课题的所谓“黄金分割法”式的价值立场选择观，仍值得参酌。参见林来梵，前引书，第25－27页。

[21] 列宁就曾在1922年2月20日给德·伊·库尔斯基的信中指出：“制定新的民法，确定对‘私人’契约的性质的态度……我们不承认任何‘私人’性质的东西。在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不是什么‘私人’的东西。”这不得不说对当下的我国乃具有一种特别的警醒意味。引自[前苏联]列宁：《列宁全集》（第42卷），人民出版社1987年第2版，第424页。

[22] 也正是基于同样的问题意识，我国民法学家王利明教授也明确坚持公私法区分的观点。具体论述可参见王利明：“我国民法的基本性质探讨”，载《浙江社会科学》，2004年第1期。

[23] 参见“冒名上学事件引发宪法司法化第一案”，《南方周末》2001年8月16日报道。

[24] 2005年4月，台湾地区著名民法学家王泽鉴先生专访浙江大学法学院，在其主持的学术交流会议中，笔者林来梵即针对“宪法司法化第一案”总结出了“中国式的概念用语、美国式的审查主体、法国式的判解文书、德国式的效力原理”等四个方面问题，以就教于先生。有关分析，也可参见林来梵：《人权总论》（北京三联出版社2007年待出）一书中的相关论述。

[25] [日]芦部信喜，前引书，第96页。

[26] “国家行为同视”一词在英语中原为State action，作为法律用语指的是依据一定的标准，将特定私主体的侵权行为视同为州、政府或国家的行为，故而可适用宪法上的人权规定加以救济，故芦部信喜将其意译为“国家行为类似”与“国家行为同视”。参见【日】芦部信喜：《宪法学》（II），有斐阁1994年版，第314页以下。

[27] 有关比较宪法意义上的概观，可参见林来梵，前引书《从宪法规范到规范宪法》，第100页以下。

[28] Stephen Gardbaum, The“Horizontal Effect”of Constitutional Right ,102Mich. L.Rev.403(2003).

[29] 有关第三者效力理论的直接效力说与间接效力说之间的分歧，可参见陈新民著：《德国公法学基本理论》（上），山东人民出版社2001年版，第291页以下。

[30] BverfGE7,198,Urtei v.15.1.1958.

[31] 这是德国联邦宪法法院在吕特案判决中所做出的明确表述。同上。

[32] 关于本案中宪法规范的直接适用，可参见黄松有：“宪法司法化及其意义”，载《人民法院报法治时代周刊》，2001年8月13日刊行版。

[33] 本案的另一种可供采取的审判进路是：根据案情，可分析侵权人陈晓琪的行为，与作为公权力机构的山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会的行为之间是否存在某种所谓的“共生关系”（symbiotic relationship）。“共生关系”的概念，可见诸美国State action 的理论，有关此概念及其该理论的运用，可参见Burton v. Wilmington Parking Authority, 365 U. S. 715(1961). 如可确认存在这种关系，则也可适用美国State action 的理论；而且笔者林来梵认为：其实，在当下我国，就宪法权利规范的辐射效力原理的运用而言，如考虑到仍存在培养市民社会的历史课题以及公共权力与私人利益的各种纠合关系等诸般国情，其实较之于德国的第三者效力原理，采用美国式的State action 的理论更为适宜。

[34] 依据笔者林来梵的看法，就此可以认定本案的侵权客体主要是齐玉苓在民法上的姓名权，而其“受教育权”的实现受到不利影响的情形，则可认定为只是该侵权行为的一种法律后果。

[35] 参见许崇德,郑贤君：“‘宪法司法化’是宪法学的理论误区”，载《法学家》2001年第6期；沈岿：“宪法统治时代的开始？——宪法第一案存疑”，载《宪政论丛》第3卷第521页。

[36] 除可参考王磊：《宪法司法化》，中国政法大学出版社2000年版之外，此后的著述可参阅周伟：《基本权利司法救济研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，尤其是第104页以下以及第256－269页。

[38] 有关比较研究，也可详见李忠：《宪法监督论》，社会科学文献出版社1999年版，第195页以下。

[39] 在此需要说明的是，由于缺乏对本案材料的全面把握，加之基于本文主题的限定，笔者姑且仅就该案所可能包含的这些争点做出如上的梳理与列举，而不对其做出明确的判断。

[40] 在此感谢曾任本案被告一方代理人并参与调解活动的周伟教授为笔者所提供的本案民事调解书等资料。

[41] [美] 参见马克·图施奈：“新宪政秩序与消磨的宪法雄心”，载《宪法与公民》，世纪出版集团、上海人民出版社2004年版，第281页。

[42] 《中华人民共和国物权法（草案）》（2005年7月10日公布稿）第五章《国家、集体和私人所有权》。

[43] 同上，第49条、第68条等。

[44] 无怪乎连民法学家王利明教授也意识到了“物权法不能承受之重”。参见王利明：“界定公共利益：物权法不能承受之重”，2006年12月19日访问。 本文来自中国科教评价网

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