从一则案例看在家教育的合宪性与合法性(1)(2)

　　总之，受教育义务与义务教育的关系，如图2所示：

　　原始的给付请求权       （国家提供）义务教育

　　受教育权                                                   国家义务

　　派生的给付请求权     （国家提供）平等的受教育机会

　　公民                                                                       国家

　　受教育义务                                           国家的教育高权

　　二、在家教育之学理根据

　　我国宪法第49条第3款规定了父母对子女的教育义务，这是否可以作为父母对子女在家教育的宪法依据。笔者认为还不够充分。原因在于：（1）普通法律中并未对父母的教育义务的违反规定相应的法律责任，所以，这种教育义务到底是法律义务还是道德义务还有疑问，尚不足以作为在家教育的理由。（2）由于缺乏宪法解释实践，父母对子女的教育义务的内涵还不够明晰，比如，这里的教育到底是指入学义务之外的家庭教育义务，还是指可以替代入学义务的家庭教育义务。所以，我们需要为在家教育寻找学理上（包括宪法上和法律上）的根据。

　　从国外的经验来看，在家教育的学理依据是父母的教育权，而父母的教育权又来自于亲权。诚如前述，广义的教育权不仅包括学生的学习权，还包括父母的教育权、教师的教学自由等等。父母的教育权与属于学习权的受教育权不同，受教育权是一种社会权，而父母的教育权属于一种自由权。因为父母对子女的教育是基于父母与子女之间的亲密的血缘关系，这一关系是超越法律的自然现象，实定法并非在创造父母的教育权，而是将这种自然权利加以确认。那么，父母为什么有权对子女进行教育呢？根据德国宪法学的观点，这来源于父母的亲权。

　　（一）亲权

　　最早规定亲权为基本权利的是德国魏玛宪法第120条，它规定，教育子女成为身心健全，并能适应社会的成年人，为父母的自然权利和最高义务，国家组织应监督其履行。但当时的学者并不认为亲权属于自由权，而仅是一种纲领性规定。直到二战后，亲权才得到了充分的保护。德国基本法第6条第2款延续了魏玛宪法的精神，规定，抚养和教育子女为父母的自然权利，亦为其至高义务，其行使应受国家监督。由于基本法第3条使基本权利具有了实效性，所以，学者们普遍认为，亲权首先是一种自由权，具有防御权的功能，即父母对于国家违法侵害其抚养、教育子女的任何行为，均可透过法律途径加以排除。其次，亲权是个人权，父母任何一方都可行使，双方所拥有的权利是平等的。其次，亲权是义务性的权利。因为亲权是一种利他的权利，亲权的行使不是仅为了父母的利益，而应追求子女的幸福。[16]换言之，亲权并非父母对子女的支配权，而是一种服务、造福、保护子女的自由权，亲权须以未成年子女的最佳利益为首要考量，并应尊重子女的人格自我决定权。最后，如同其他基本权利一样，亲权有其界限。这也就是基本法第6条第2款最后一句“国家监督”的内涵。即如果父母滥用其亲权，罔故甚至损害子女的利益时，国家可以监护人或其它社会机构来弥补或取代父母亲权的行使。

　　（二）父母的教育权

　　父母的教育权是亲权的核心内容，这从亲权的内涵就可以看出。亲权是父母抚养和教育子女的权利。抚养是照顾其身体健康、掌握其精神与性格的发展；教育则是在上述关系中培养子女能力的发挥所形成的照顾。[17]父母的教育权涵盖了家庭教育和学校教育两大领域，就家庭教育而言，父母拥有完全的教育权，可依其世界观、价值观和宗教信仰，自行决定家庭教育实施的方式和内容；而在学校教育方面，父母教育权分为教育场所选择权和教育参与权两大类。教育场所选择权是指父母又为子女选择最适当教育场所的权利，包括：（1）学校选择权，即选择就读公立、私立中小学的权利；（2）学校类型选择权，是指在子女结束某一阶段的学校教育时，由父母选择升学的学校种类及教育类型的权利，也称之为教育生涯选择权。（3）在家教育选择权，是指选择在家教育的方式来代替学校教育，由父母依其需要对其子女进行教育的权利。教育参与权是指父母参与并决定教育事务的权利，分为个别参与权和集体参与权。前者是指父母基于维护子女学习权的理由，对其子女所在学校的教育方式和内容提出建议，并要求学校提供资讯的权利，包括学校教育内容影响权、异议权、程序权、资讯请求权等。后者包括家长会组织权、学校教育参与权、教育行政参与权等。[18]

　　（三）我国在家教育的学理依据

　　我国宪法上并无亲权的直接规定，第49条第3款规定的父母对子女的抚养教育的义务虽然是亲权的本来内容，但由于宪法上并无明确将其规定为父母的一种权利，所以，能不能直接从义务直接转化为权利，还需要深入的探讨。但是，值得注意的是，我国《婚姻法》第23条规定，父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。这可以看作是亲权在普通法律上的规定。当然，这里亲权的主体不限于父母，还包括继父母、养父母。同时，根据《民法通则》第16条的规定，还应包括未成年人的监护人。[19]另外，《民法通则》第18条规定，监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。……监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任。《未成年人保护法》第12条第1款也规定，父母或者其他监护人不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人的合法权益的，应当依法承担责任。这可看作是对亲权的限制。

　　当然，宪法上没有明文规定，并不代表着宪法不保护。现行宪法上同样没有列举生命权、身体健康权，但并不代表我国宪法就不保护公民的生命和身体健康。一般来说，对于一些自然权利，也就是先于国家的，人之为人当然享有的权利，即使宪法没有明确列举，国家也必须给与尊重和保护。宪法之所以没有列举这些权利，可能是制宪者认为这些权利是理所当然、不证自明的，反之，如果非认为宪法明确列举了才保护，毋宁是将宪法保护的基本权利转变为宪法赋予的基本权利，所以，对这些固有的自然权利，宪法不明确列举可能比明确列举更能体现这些权利的尊崇性。[20]诚如前述，亲权是一项自然权利，是基于父母与子女之间的血缘关系而产生，从保护人性尊严的角度，并联系宪法第49条第3款，应不难推出我国宪法应保护亲权，从而父母的教育权、父母的在家教育选择权也就“水到渠成”。

　　三、在家教育与学校教育之协调

　　（一）在家教育的内涵

　　在家教育（home schooling），是指学校教育之外，以家庭为主要教学场所，由父母对其义务教育阶段的适龄子女负主要教育责任的一种弹性的教育形态。因此，在家教育与一般所说的家庭教育不同，前者是针对义务教育阶段的适龄儿童所进行的一种用来替代学校教育的正式的教育形态，后者则泛指父母在家庭中对子女所作的教导，不具有组织性、也不强调特定的教育方法和教育理念，从而属于一种作为正式学校教育补充的非正式的学习过程。

　　（二）在家教育与学校教育的联系

　　在家教育与学校教育的联系必须从教育权的本质谈起。有关教育权的本质，学理上有三种学说：（1）生存权本质说，认为教育权是为了对无经济能力的人通过受教育来获取生存条件，进而追求基本的幸福生活的权利。（2）主权者本质说，认为教育权是为了培养民主国家公民所必须具备的能力，以维持民主的政治制度运作的权利。（3）学习权本质说，认为教育权的本质是建构一个以人的自我实现为中心，每个主体可以自主地决定应享有的教育机会、方法、内容，籍由家庭、社会、国家资源及一切可能的条件进行自主性的学习；教育并非他人可以支配的权能，而应尊重个人学习的自由，经由自我追求教育的机会、内容，个人不仅得以实践其自主人格的形成，且包含所追求的教育多元功能，不受不当的压制和剥夺，拥有自我的选择领域，个人应视为自我决定、自我形成、自我负责的主体加以尊重。[21]由此可见，学习权本质说强调了人的主体性，最能贴近教育的本质，故成为通说。从教育权的学习权本质出发，学习者才是教育权享有的核心所在，而父母、教师、学校以及国家都只是处于协助者的角色，无论是在家教育还是学校教育都必须围绕学习者的自我实现来进行。如何有助于学习者的学习权的实现，是决定选择哪一种教育形态的最关键的决定因素。

　　（三）在家教育与学校教育的区别

　　关于在家教育和学校教育的区别，从德国法学界的经验来看，有两种学说：（1）区分理论。该理论认为学校教育和家庭教育可以明确地加以区分，各有其主管的权限。学校教育属于国家，家庭教育属于父母，国家和父母分别在各自领域内，行使其教育权。（2）三领域理论。该理论认为除了父母和国家各自行使教育权之外，尚有第三领域存在。在此领域内，父母和国家共同行使教育权，父母可以透过家长会共同参与学校教学和管理意见的形成。[22]如就该第三领域内发生利益冲突时，须判断该行为较接近哪一领域的核心，亦即，越接近父母的权利核心时，国家作用的程度越轻。例如，涉及父母对子女职业生涯的选择。反之，越接近纯粹从事职业的领域时，则国家干预的可能性越大。[23]

　　德国联邦宪法法院在“能力升级”判决中完全否定区分理论，并对三领域理论进行了修正，认为，在父母和学校教育的特定重叠领域内，不必透过固定的位阶分配，而应认为父母和学校具有同阶性。由于父母和学校在该领域内并不是在做竞赛，而是以儿童的人格发展为其共同的教育任务，因此，必须要求两主体“理智地合作”。[24]然而，有些学者并不赞同这一见解，认为基本法既然将父母的亲权是为一种与生俱来的自然权利，而非国家所赋予者，则父母就子女的教育事项，相较于国家应拥有决定的优先权，亦即对何谓子女的利益，父母有解释的优位。虽然基本法第6条第2款规定国家的监督权，但是该规定并非在授予国家教养子女的权限，而是在防止亲权的滥用。换言之，原则上国家只能补强父母的教育义务，而不能取代父母的教育地位，只有当父母滥用其亲权，且显然不利于子女利益时，国家才能取而代之。[25]但是，也有学者认为，宪法授予国家教育高权的目的在于由国家整合规划教育的基本事项，以建立并维持教育的基本体制。在此意义下，父母亲权的行使应当受到学校教育的限制。尤其是关于学生基本知识的传授、基础能力的培养，以及与知识相关的价值判断及社会基本规范的介绍，特别是民主法治国家精神的传播等，均属国家的教育任务。从而构成父母行使亲权的界限，准此而言，国家基于国民义务教育制度，设立公立学校，并强制学生入学，虽然对父母教育权有所影响，但是符合宪法赋予国家教育高权的宗旨。[26]

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