从一则案例看在家教育的合宪性与合法性(1)(3)

　　由此可见，德国学界基本上还是支持传统的三领域理论。对此，笔者也表示赞同，认为，德国联邦宪法法院在能力升级判决中所谓的父母与学校的同阶性，首先，这是一种“一厢情愿”，而根本无视现实中两者的冲突；其次，同阶性的标准非常模糊，基本上不具有操作性；再次，从我国的国情来看，我国传统上学校教育与父母教育的界分是很明显的，尤其国家控制下的学校教育处于一种优势的地位，现行宪法第24条规定，国家通过普及理想教育、道德教育、文化教育、纪律和法制教育，通过在城乡不同范围的群众中制定和执行各种守则、公约，加强社会主义精神文明的建设。国家提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德，在人民中进行爱国主义、集体主义和国际主义、共产主义的教育，进行辩证唯物主义和历史唯物主义的教育，反对资本主义的、封建主义的和其他的腐朽思想。这无异于宣布了国家在上述教育内容上的优先地位。所以，诚如前述，由于我国宪法上存在保护亲权的可能性，尤其是第49条第3款规定了父母对子女的教育义务，现阶段我们的任务毋宁是在传统的学校教育的优势下，如何为在家教育的合法性开辟空间。

　　（四）作为学校教育一种例外的在家教育

　　我国宪法上虽然存在在家教育的依据，但普通法律却没有为在家教育留下多少空间。首先，《教育法》上没有将在家教育作为一种独立的教育形态。从《教育法》第17条第1款和第19条第1款来看，我国现在承认的教育形态有：学前教育、初等教育、中等教育、高等教育的学校教育制度、职业教育制度和成人教育制度。其次，《义务教育法》也没有明确将在家教育作为一种学校教育的例外情况。《义务教育法》第12条第2款规定，适龄儿童、少年因身体状况需要延缓入学或者休学的，其父母或者其他法定监护人应当提出申请，由当地乡镇人民政府或者县级人民政府教育行政部门批准。这是仅规定“延缓入学”和“休学（还有重新入学的必要）”，并没有排除“身体状况需要”学生的入学义务。

　　那么，难道我国普通法律上就完全没有允许在家教育的可能性吗？当然，对此的解决途径有两种：一种是根据宪法来修改普通法律，赋予立法者保障父母亲权的立法作为义务；第二种就是努力在现行法律条文中寻找解释的空间。从法安定性的角度思考，我们应首先选择第二种思路。关于这一点，美国法上的诸多做法值得我们借鉴。

　　1、美国的经验

　　诚如前述，美国法在受教育义务的内容上是采取入学义务为原则，教育义务为例外的做法。由于美国宪法规定教育事务属于州权的范围，所以联邦一级并无专门的在家教育法，虽然联邦宪法法院承认父母教育权的存在。但在美国的51个州中，截止到1995年，有34个州通过了在家教育法令。那么，在这些州，在家教育是毫无疑问被允许的，只是在内容、方式有少许差异。[27]而在没有制定在家教育法令的州，则是通过强迫教育法的规定，来规范本州的在家教育。具体来说，有三种模式：（1）无例外模式，即强迫教育法中只规定适龄儿童必须进入公私立学校就读，没有规定例外情况，而是解释“在家教育是否可取得私立学校的资格”来解决在家教育的合法性问题；（2）相当性模式，即强迫入学法中有默示的例外，即通过解释在家教育是否属于与学校教育相当的其他教育来论证在家教育的合法性；（3）明示模式，即在强迫教育法中有明示的例外，明确允许在家教育。[28]从我国的情况来看，虽然形式上接近第一种模式，但是要想将在家教育解释为私立学校，几乎是不可能的。因为根据《民办教育促进法》第2条的规定，所谓民办学校是指国家机构以外的社会组织或者个人，利用非国家财政性经费，面向社会举办学校及其他教育机构。[29]同时，该法第9条第3款规定，民办学校应当具备法人条件。可见，在我国，“家庭作坊式”的在家教育很难解释为民办学校或其他教育机构。所以，能够借鉴的就是第二种模式。

　　从美国法院的判例来看，第二种模式争论焦点就是相当性的认定标准。[30]这其中最主要的是父母是否“相当于”一个公立学校的教师资格。从美国法院的诸多判例来看，在州法未规定教师资格的认定标准的情况下，多数法院认为教师仅需具有一定的教学能力，但是不需要拥有合格的教师证书。反之，如果州法特别规定了教师资格时，法院在比照州法的规定来认定。除了教师资格的因素外，还有其他一些因素来影响法院认定在家教育的相当性。比如纽约州规定了实质相当，即除了教学能力外，还包括上课天数、每天的上课时数以及教学科目。如果州法并未对其他标准作出明确规定，法院通常会以比较宽松的标准来判断。比如，1967年的State v. Massa案中，法院采用“充分且适当的教育”的标准来判断，该标准包括课程内容、教学方式、教学时数、成就评量的结果。[31]1978年的Perchemlides v. Frizzle案中，法院指出教育委员会在评估在家教育计划时，仅能考量特定因素，包括教师的能力（不需要具备教师资格证书）、教学的时数、日数、教学科目、教材的适当与否以及评量的方式。不得考量的因素包括父母的动机、在家教育课程是否与公立学校完全相同以及是否有碍社会化。[32]

　　2、我国的可行性

　　我国《义务教育法》上虽未明确将在家教育作为例外，但也未明确排除。因此，如果在家教育达到了相当于学校教育的标准，就应具有合法性。关键问题就是如何来认定相当性。首先，关于父母是否具备教师资格，我国《教师法》第10条规定，国家实行教师资格制度。中国公民凡遵守宪法和法律，热爱教育事业，具有良好的思想品德，具备本法规定的学历或者经国家教师资格考试合格，有教育教学能力，经认定合格的，可以取得教师资格。所以，（1）如果父母本身就是教师或者通过国家教师资格考试，具备教师资格当然没有问题；（2）如果父母不是教师或者没有参加国家教师资格考试，那就必须具有相应学历。根据《教师法》第11条的规定，取得小学教师资格，应当具备中等师范学校毕业及其以上学历；取得初级中学教师，初级职业学校文化、专业课教师资格，应当具备高等师范专科学校或者其他大学专科毕业及其以上学历；取得高级中学教师资格和中等专业学校、技工学校、职业高中文化课、专业课教师资格，应当具备高等师范院校本科或者其他大学本科毕业及其以上学历；（3）受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的父母，不具备相当的教师资格。其次，其他相当性因素的具备。从我国《义务教育法》的规定来看，主要有：（1）综合教育标准——符合教育规律和学生身心发展特点，德育、智育、体育、美育等有机统一，注重培养学生独立思考能力、创新能力和实践能力，促进学生全面发展；（2）教学内容、课程设置、考试评估要符合适龄儿童、少年身心发展的状况和实际情况，达到国家规定的基本质量要求；（3）开展与学生年龄相适应的社会实践活动，保证学生的课外活动时间，组织开展文化娱乐等课外活动；（4）选用符合国家教育方针和课程标准的教科书。

　　四、引例之评析

　　从引例中法院的判决来看，本案的法官没有“武断”地用《义务教育法》来否定侯波的在家教育，而是进行了适度的说理来证明侯波的教育不具有学校教育的“相当性”，这是值得赞许的地方。但是笔者认为，仍有以下两个问题值得探讨：

　　1、父亲对儿子的在家教育，并未获得前妻的同意，父亲能否单方面行使教育权？

　　根据前述亲权的概念，亲权应由父母双方共同行使，双方所拥有的权利是平等的。这是否意味着亲权必须在父母双方意见一致的情况下行使？笔者认为不然，因为亲权是一种利他性的权利，最主要的还是要符合子女的利益，如果违背子女的利益，亲权将受到限制。所以，亲权并非要父母双方一致的情况下行使，关键是看哪一方亲权的行使更加有利于子女的人格完善和自我实现。尤其是本案中父母离异的情况，根据我国《婚姻法》第36条的精神，母亲的主张能否得到支持，应从儿子的利益来考虑。本案中，孩子与父亲感情关系的融洽，却表示不愿意与王育（母亲）共同生活。所以，从孩子的利益来看，父亲可以在没有征得母亲同意的情况下单方面行使其教育权。

　　2、父亲能否对儿子进行在家教育？

　　这涉及到本文的核心问题。从当前《义务教育法》的规定来看，在家教育并未获得明确承认。但是，诚如前述，通过正确的解释方法，父母的在家教育权在我国宪法和普通法律上均能找到依据。现在的关键问题是，父亲对儿子的在家教育能否达到相当性的标准？从本案的案情来看，明明自2004年6月至今在侯波的自行教育下，英语、汉语的阅读能力确实取得了有目共睹的、超越于同龄人的成绩；明明在与外界的接触中，除表示“不愿意与王育共同生活”外，其他天真、快乐之行为表现与同龄儿童无异。但法院认为，家庭教育虽然对学生个体更具有针对性，却毕竟不够系统和全面。文化课程只是义务教育内容的一部分，义务教育是对未成年学生进行德育、智育、体育、美育、劳动教育以及社会生活指导和青春期教育。这里涉及到一个举证责任分配的问题，一般来说，民事案件实行“谁主张、谁举证”，但是，很可惜，本案中母亲王育主张，不接受正常的学校教育对明明今后的成长不利，但是，法院并未让她举证证明父亲侯波的在家教育对儿子的成长构成了不利。反倒是，最后法院出面认为侯波的在家教育“不够系统和全面”。法院的做法有些“越俎代庖”。从美国的经验来看，主张父母对子女的在家教育违法，往往是通过州政府与父母之间的诉讼来解决。而州政府和父母之间举证责任分配，美国法院的做法一般是：首先，将最初的举证责任置于州政府，其须证明学童并未入学；其次，由父母承担第二次的举证责任，证明其已经依照法律规定实施在家教育；最后，由州负最终的举证责任，须证明学童并未获得适当的教育。[33]也就是说，从法律关系来看，侯波是否可以对孩子进行在家教育还是将孩子送学校接受义务教育，这是一个公法问题，因为这涉及国家对父母教育权的监督。所以正确的做法应是，由当地教育部门或者由侯波的前妻请求当地教育部门主张侯波在家教育的“不利性”，并对其采取行为，如果侯波或者侯波的前妻不服教育部门的作为或不作为，可对其提起行政诉讼。这时，法院再来“插手”就比较合适，并且由教育部门来主张在家教育是否取得了相当性，也是比较便利的。

　　注释：

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