种双重面向的权利——论福利权的法律性质(1)(2)

四、福利权是否需要宪法规定

福利权是否需要宪法规定，这样的讨论更多的是在那些未将福利权宪法化的国度展开的。例如，美国即为典型。即使对于那些承认福利权是法定权利的学者们，对其是否可以写入宪法，也仍存在种种争议。对于多数美国人而言，将福利权写入联邦宪法，似乎是不可思议的。而自美国制宪以来，法院一直节制对此类权利的保障。那么，这些权利是否应当写入宪法呢？写入宪法是否意味着就可以得到更好的保障呢？

1．支持和反对福利权宪法化的理由

美国联邦宪法中并没有对福利权进行明文规定。但是从20世纪60年代开始，美国的公法学者开始试图从宪法中寻找推演福利权的可能性，例如，本迪斯（Bendich）教授和考克斯（Cox）教授都分别论述了正当程序条款下的积极权利，认为正当程序要求政府有为公民提供最低限度需要的义务。米勒（Miller）教授则认为联邦宪法的整个结构都包含了积极权利。[22]由此可见，对于福利权而言，在美国人的心目中，即使其并未明确写入宪法，如果能够从宪法中寻求到保障依据，也是令人兴奋的。

但是，相对于这些试图寻求福利权的学者们来说，更多学者对福利权的宪法化表示了深深忧虑。在霍尔姆斯和森斯坦的著作中，概括了反对福利权宪法化的论证路径。在他们看来，“宪法是任务有限的法律文件，如果一个国家试图使体面社会需要的所有事情都受法律拘束、司法上可实施，其宪法就要有失去一致性的危险。如果美国人创造了依赖于经济状况获得住宅和卫生保健的昂贵宪法权利，我们宁愿让权利法案超载。”[23]

反对将福利权写入宪法的主要原因，在于福利权是一种依赖于经济状况的权利，往往会带来对于公共财政的挑战，即使这种权利得以规定，往往也难以真正的得以实现。因此，有学者认为，过于执着于宪法是否规定了福利权的讨论的学者，某种意义上是将宪法视为了一种文字修饰，一种表达最深沉的希望和最美远景的修饰。

此外，亦有学者进一步审视了美国人对福利的态度。对于美国人而言，其一般都反感“搭便车”的行为，往往在“在应得的和不应得的政府扶助份额之间加以界别”。同时，福利领受者往往也被他人认为是不能自立的人群。因此，低收入人群可能会选择拒绝接受福利援助。因此，对于美国国会而言，深知“索取太多的风险”，而将权利宪法化，会阻滞福利改革的进程。“如果法院不顾公众强烈反对而推行积极权利，最后只能是一个两败俱伤之局；如果法院不能成功的区别法律中应受和不应受扶助贫困者，给每人以扶助，将会受到公众轻蔑。”[24]

当然，基于美国的宪政传统，亦并不认为被写入宪法的权利就能得到保护，而更需要看重权利在社会实践中的实际效果。这或许与美国崇奉的实用主义哲学有暗合之处，例如，哲学家詹姆斯就认为“假定某一观点或信念是真实的，那么如若它确是真实的，那么对每个人的实际生活，又带来了怎样的具体差异呢？”[25]当下，美国相当一部分公法学者对福利权的实效性予以了关注，即考察在实践中福利权能否享有，能否实现；福利请求人是否能因此获得实际的利益，或者社会生活是否就会因此而改变。例如，美国学者赫希考芙（Hershkoff）援引了相关的统计数据，指出在州宪中对积极权利予以明文规定的9个州，即阿尔巴马、阿拉斯加、加利福尼亚、堪萨斯、密西根、密苏里、蒙大纳、北卡罗莱纳以及怀俄明州，与其他在州宪中没有对积极权利予以规定的州相比，其福利状况并无显著的差异。存在积极权利规定的州，并未能治愈其贫穷问题，甚或都没有什么显著的改观。[26]因此，从权利的实效性出发，这些学者对于福利权入宪持怀疑态度。

2．在美国联邦宪法和州宪中寻求福利权的可能性

在美国联邦宪法中，并未对福利权进行明文规定。但是，从20世纪60年代开始，美国的公法学者开始试图从宪法中寻找推演福利权的可能性。但在联邦最高法院的判决中，几乎从未出现援引宪法条款来认可公民福利权的情况，其始终在努力划清积极和消极权利的界限并拒绝从宪法中找寻积极权利的基础。在判决中，也认为对公民最低生活水平的保障，并非法院的管辖范围。[27]

与联邦宪法不同的是，历史上，州宪与地方政府在保护穷人上负有某种首要义务。州宪法相对容易修改，其中许多条款是20世纪以来的创设，而一些条款缺乏清晰和明确的联邦语言，往往为州政府负加了某些关于公共援助、健康医疗以及住房等方面的积极义务。此外，州法院也比联邦法院具备更多的优势，可以基于某些普通法衍生的权力来作出关于资源分配方面的政策判断。[28]因而，州宪中往往包涵明确的福利权保障条款，而州法院往往对待福利权的态度也更为积极。

实际上，共有12个州确立了对疾病和需要帮助的人的宪法义务。如纽约州宪第十七章第一节规定：“对穷人的资助、关怀和支持是公共问题；应获得州政府和分支机构的解决。同时，立法机构可以随时确定其方式和手段。”在阿尔巴马、阿拉斯加、堪萨斯、蒙大纳和怀俄明等州的宪法中，则将积极权利明确表示为政府义务，表述为“应该提供”（shall provide）。州法院的某些案例对包括福利权在内的积极权利予以支持。例如，纽约州法院在Fulton v. Krauskopf案中，判定某市对学校交通费的给付，在数量上是不足够的。[29]在其他州也有一些类似的判例。例如，马萨诸塞州法院在Mass. Coalition for the Homeless v. Sec'y of Human Service案中，[30]判决要求当失依儿童家庭补助（AFDC）资金不足以提供给未成年子女父母住房津贴时，应告知立法机关。在L.T. v. N.J. Dep't of Human Service[31]案中，判决州机关有责任给无家可归者以住所。

由此可见，对于美国宪法而言，在州宪中，对于福利权在内的积极权利已有所规定。而即使对于联邦宪法而言，依据瑞克教授抑或米奇尔曼教授的观点，也存在某种确立福利权宪法保障依据的可能性。[32]

3． 福利权的宪法地位对福利国家的影响  

对于美国而言，尽管其宪法上并未确立一定的福利权抑或某些关于福利国家的宪法规范。但是，这并不意味着美国福利国家的相关制度建设存在缺失。正如亨金教授所言：“无疑，美国现在是一个福利国家。对某种最低限度个人福利的义务虽然不在宪法规定中，但它却深深地、根深蒂固地根植于我们国家的生活之中。……但是，我们并不是一个由宪法来强制的福利国家。确实，面对着强有力的宪法抵抗，我们还是成了一个福利国家。……而美国之所以是一个福利国家是由于国会的慈善。根据宪法原则，国会可能随时取消福利制度，各州可能可以结束公共教育。”[33]从这样的论述中，我们认为尽管福利权可能并非一种宪法上规定或者承认的权利，但也并不意味着实际中的福利国家和社会保障制度建设存在缺憾。

而比照其他国家也可以看出，加强宪法对于福利权的陈述和福利国家之间似乎也并不存在某种严格的关联性，衡量国家对于医疗、住房、社会保障以及社会援助等投入资金的比例即可以发现这一点。例如英国，也不存在宪法上的福利权，但其仍然比其他更富有的“邻国人”投入了相当比例的社会保障支出。类似的社会保障支出在仅仅宣称了“社会国家”的德国，很明显比那些宪法中明确规定福利权利的瑞典和意大利更多。[34]

但尽管如此，由于福利权在宪法中的不同地位，导致各国社会保障的政治过程和政策结果具有不同的特征。而福利权的宪法地位，更多的是通过这样的描述和规定影响了某种福利承诺。而在某些福利传统的国家里，通过将福利权宪法化可以更好的实现福利权。进一步地，当存在针对宪法权利和司法审查时，将更有效地对社会保障政策作出回应抑或否定。例如，以美国为例，由于宪法意义上的福利国家和福利权的缺失，使得福利权的实施往往更为借助私人组织和州意义上的行政机构。而与之不同的很多社会主义国家，其宪法中往往承认了一定的福利权，这使得国家被规定了一定的发展和健全社会保障制度的义务，比如我国的宪法规定。鉴于宪法上的规定，这些福利权的实现往往更带有某些“普遍性”的特色，要求社会保障制度更为全面的确立。

本文旨在将福利权性质的相关争议做一理论上的厘清。通过相关的分析，我们可以认为，福利权尽管存在着诸多实践上的难题。但是，这种权利仍旧可以获得某种保障或者具备一定的被证实的理论基础。从整体上，我们认为，福利权是一种带有混合性质的权利，其既包涵消极面向也包涵积极面向；福利权是作为两种权利被讨论的，其一为道德权利，其二为法律权利。正是由于这些难题，作为更为注重权利执行和实现的美国人来说，常常会反对将福利权写入宪法。因为，在他们看来，写入不写入并不意味着对它的保障有何影响。

那么，我们国家呢？考察我国的宪政发展历程以及历届宪法文本，我们从中可以发现丰富的福利权身影。例如，物质帮助权、退休制度等，这些都可以说有利的保障了这种权利。但是，在实践中，我们也往往会发现诸多无力之时。例如，由于城乡差异所导致的农民必要生活保障、医疗保障的缺失；再如，城市农民工的边缘身份所导致缺乏相应的社会保障制度。这些恰恰也在某些方面印证了福利权的实现同其他权利相比，更需要相应的财政与物质保障。这也是各国对福利权有所争议的重要原因之一。对于我们国家来说，同样需要考量这样的问题，即宪法中的权利如何在现实中得以更好的实现？是否宪法中所有相关的社会保障规定，公民都可以以此来要求国家给付？等等。这些借助本文的标题“双重面向的福利权”或许都可以找到某些解决路径。福利权的双重面向使国家在保障福利权过程中，在那些积极面向的领域，可以要求国家积极给付，但同时需考虑这种权利是否是一种宪法权利。此外，如果某些法律将它具体化为一种法律权利，则福利权可以由此得以具体法律制度上的保障。更多的问题讨论将在他文展开。

共3页: 2