基本权利的国家保护义务——以德、中两国为审(2)

2、发展与延伸：基本权利的国际保护层面

基本权利的国际保护并不是与国内法同步而行的，甚至可以说，在二战以前，人权问题基本上是被当作纯属国内管辖的事项来对待的。[27]传统的国际法认为，只有国家才是国际法的主体，个人只是客体，个人只有通过自己的民族国家才能从国际法中受益。著名的国际法学者奥本海就认为，国际法只协调国家之间的关系，并不涉及个人权利，个人与其所在国家的关系只能由其所在国的法律管辖，属于该国内政问题。[28]一战之后，面对当时的情势，国际条约逐渐开辟了规定人权问题的道路，譬如废奴条约、劳工保护条约、对战俘施行人道待遇等一系列人道主义条约纷纷制订，由此使得基本权利与国际法的联系密切起来。二战之后，随着《联合国宪章》、《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会、文化权利国际公约》等一系列国际人权公约的纷纷制订与实施，基本权利的国际法保护体系已然大致形成，从而形成了基本权利的双重保护序列——国内法保护和国际法保护。这种现象被有些论者称为“宪法的领域从国内法扩展到国际法，是宪法与国际法相结合的趋势”。[29]加入公约的民族国家无论是采取直接方式还是间接方式，都要遵循国际人权公约的规范，履行公约规定的义务。否则，就要承担相应的国际法上的责任。

我们以德国和我国为例来说明。德国作为两次世界大战主要的始作俑者，在战败之后制定的联邦德国基本法第25条规定：“国际公法的一般原则是联邦法律的组成部分。它们的地位优于法律，并直接创制联邦境内居民的权利和义务。”从而明确承认了国际法是国内法的重要组成部分，在国内具有直接的法律效力。这种情形的出现，不可否认与基本法制定时联邦德国当时正处于英国、美国和法国等的控制之下有关。我国宪法并没有关于国际法在国内如何适应的具体规定，目前国际法学界一般认为：在民商事范围内，我国缔结的国际法与国内法有不同规定的部分，在国内可以直接适应；在民商事法律范围以外，我国缔结的国际法能否在国内直接适应，需要根据与该具体法律文件相关的法律规定，结合该法律文件本身的情况进行具体考察后才能得出恰当的结论，而不能一概而论。

3、国家保护义务的限度

实际上，我们千万不可将社会权利附随下的国家保护义务与自由权完全对立起来，二者之间决非水火不相容，“即自由权、社会权之权利性质，并非可一刀两断、截然区分，两者为相互关连性质之权利。”[30]尽管基本权利的功能发生了扩张和延伸，基本权利的客观秩序理论也暗示着某种程度上的“国家中心主义”，但是基本权利的消极防御功能却依然居于核心、主导的地位，国家保护义务只是起补充性作用，是居于第二位的。凡在个人本身可以自我实现、自我成就时，国家的社会任务都要退居幕后，个人自由优先于国家义务。在公民穷尽了自己的一切手段仍不足以实现自己权利时，国家履行积极义务始为必要。[31]这也就意味着国家的积极义务尽管已被认为是实现基本权利所必需，但相对于国家消极无为之下的“社会与个人自发性行为”而言，积极义务仍然只是辅助性的。正是在此意义上，德国学者才提出一种“辅助性原则”，认为国家只有在个人和社会无法自行达到公共利益时才负有积极作为的义务。[32]

这里便出现一个问题需要我们思考：国家的积极保护义务究竟在哪些具体细致的层面才退居幕后呢？也就是说国家保护义务的界限何在呢？从比较法学的角度来审视，我们知道德国宪法向来以公法中的“帝王条款”——比例原则[33]作为限制基本权利的共通原则，美国宪法则十分钟情于“正当程序原则”，甚至英美国家的法治因此有时也被称为程序法治。而公共利益原则与法律保留原则也是较为成熟的立宪主义国家在国家保护义务限度上面通常考虑的两项内容。这些先进的经验与理论，对于前述问题的解答无疑具有宝贵的参考价值。

首先，形式上限制基本权利必须遵循比例原则。比例原则在大陆法系行政法中如同私法中的诚信原则，均为所属部门法中的“帝王条款”。它是一个相当广义的概念，按照通说“三阶理论”的说法，可以将其分为适当性原则、必要性原则、狭义比例原则三个子原则。我国行政法学理论一般也认为，行政行为除了必须遵守合法性原则外，还要遵守合理性原则。通说认为，它是指行政机关不仅应当按照法律规范规定的条件、种类、幅度和范围作出行政决定，而且要求这种决定应符合法律的意图和精神，符合公平正义等法律理性。它要求行政行为符合法律目的、应建立在正当考虑的基础上、动机合理、内容应合乎情理、禁止处罚畸重畸轻、反复无常等非理性、不公正的行为。[34]从比较法学的角度进行考察可知，不仅行政机关的行为要受此原则的限制，立法机关的立法行为也在此限。如我国台湾地区“宪法”第23条虽然规定对自由权可以因为公共利益而加限制，但以必要为限，立法机关虽有权为社会立法，但限制人民自由是否必要，则属司法审查之范围。

其次，公共利益是确定基本权利界限的又一基本原则。[35]公共利益原则是现代基本权利配置和使用所必须遵循的基本原则，如《日本国宪法》（1947年）第12条规定：“本宪法所保障的国民自由和权利，国民必须以不断的努力保持之。此种自由和权利，国民不得滥用，并应经常负起为公共福利而利用的责任。”我国宪法第51条规定：中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。这里实际上表达了一种集体主义优位的诉求，把公共利益、福祉的语词在我国宪法文本中置换成了“国家的、社会的、集体的利益”；[36]对上述条款作反面解释，即可得出公共利益可以一定程度上限制基本权利的内在含义。所谓公共利益,乃是不确定多数人的利益，这个概念直至目前仍然是在一般情况下广为承认的标准，但对于公共利益概念的内涵则众说纷纭、莫衷一是。其概念抽象,内容不明确,主要表现为利益内容的不确定性和受益对象的不确定性。从历史发展的层面来看，对公共利益的界定,需要根据不断变迁的社会政治、经济、文化等因素进行综合的考量，由当时的社会客观事实所决定,并随着社会的发展和国情的变化而有所变化,对公共利益的理解不是也不能一成不变。在民主法治国家,更应以法律——特别是宪法所确立的原则和精神来充实。但这并不意味着公共利益不能确定，公共利益也并非完全虚幻,通过主观的和客观的、实体的和程序的、量的和质的等多重标准的结合,我们还是能够得到一定程度的具体结论。[37]

再次，法律保留也是立法机关限制公民基本权利所必须具备的条件。法律保留是以德国为主要代表的国家所奉行的一种基本权利限制制度，该制度强调任何情况下对基本权利的限制都必须以代议机关（国会或议会）通过的法律为准。法律保留原则源于分权结构模式下的法治理念，即对民意机关的信任和对行政权力的恐惧。根据法律保留原则，对基本权利的限制只能由国家立法机关通过制定法律的形式进行。对此，1948年的《世界人权宣言》有一个全面的总结：“人民行使权利及自由时，仍应受法律规定之限制，且此种限制之唯一目的，应在确认及尊重他人之权利与自由，并符合民主社会中道德、公共秩序及一般福利所需要之公允条件。” 在人权保障业已成为不可逆转历史潮流的当下，世界上大部分国家均在本国宪法典或宪法性法律中明确规定了法律保留原则。如《俄罗斯联邦宪法》（1993年）第55条第3款规定：“人和公民的权利和自由，只能在捍卫宪法制度基础、他人的道德、健康、权利和合法利益、保证国防和国家安全所必须的限度内，由联邦法律予以限制。”法律保留原则在我国行政法学理论上的研究起步较晚,在实践上也是一样。我国《宪法》最早对法保留有所规定,其后《行政处罚法》、《立法法》和《行政许可法》又对法律保留作了比较明确的规定。尤其是《立法法》，在这方面规定的比较全面。关于法律保留的规定集中在该法第8条和第9条,其中第8条规定了相对保留,第9条规定了绝对保留,而第10条和第11条也与法律保留相关。《立法法》规定的关于对非国有财产的征收的保留属于法律的相对保留，有关对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚,属于法律绝对保留。无疑，这些规定将会加强对公民权利的保护,极大地推动我国依法行政、依法治国的进程。但《立法法》关于法律保留的规定同样尚有欠缺，比如在具体的层面如何判定属不属于法律保留，属于绝对保留还是相对保留，都还不是很明确，需要进一步完善和改进。一方面可以在适当的时候通过修改《立法法》来加以完善,另一方面可以通过制定专门的法律来补充,如《行政强制法》、《行政征收法》、《国家补偿法》、《行政程序法》等。

最后，在程序上必须遵循程序正义原则。程序正义的观念滥觞于英国,在英国,人们称程序正义为“自然正义”(natural justice)。正当程序是英美法系古老而常青的原则，在英国，正当程序寓于自然正义原则之中，它包括两项根本原则：个人不能在自己的案件中作法官和人们的抗辩必须公正地被听取。这些原则同样适用于行政权，而不限于司法权。在美国法上，正当程序原则是一个极其重要的概念，关于正当程序的内容包括两个层次：第一个层次是最低标准程序，即任何涉及不利于对方的决定都必须遵守的程序，主要由告知、听取相对方意见、说明理由等三项制度构成；第二个层次为听证制度，对于严重影响相对人权利的决定必须依听证会作出。[38]在贝靳斯教授看来，程序正义问题遍及现代社会的各个方面：在人们所熟悉的领域，比如做出一项集体决定、分配家务、教育、就业以及日常生活中，都充满了程序正义问题。尤其是在政府与个人发生关联的情况下，程序正义问题出现得更加频繁。[39] “将人权保障作为程序正义的基本内容，不但在理论上站得住脚，而且使程序正义的含义更容易把握，因为人们对正义是什么可能不感兴趣，但对于人权或者自由、平等则是非常敏感的。”[40]程序正义的核心要求是：那些利益可能受到裁判结果直接影响的人充分而富有意义地参与到裁判结果的制作过程中来，从而对裁判结论的形成施加积极有效的影响。[41]倘若一定要给程序正义作一个概括性的表述，可以说程序正义是这样一种法律精神或者法律理念，即任何法律决定必须经过正当的程序，而这种程序的正当性体现为特定的主体根据法律规定和法律授权所作出的与程序有关的行为。

当然，前述几项原则并非孤立存在、互不联系的，相反，在确定国家保护义务的界限时，需要综合考量它们。

三、我国基本权利的国家保护状况略论

目前，不论是宪法理论还是宪法实务，我国的有关于基本权利保护的理论研究与制度运作都没有像德国那么体系化。而且由于时下我国宪法由于始终没有进入司法适用层面，因此有关于基本权利的保护尽管自现行宪法颁布以来取得了比较大的成效，但基本权利的保障体制不健全与人们对权利保护日益提高的要求和社会深入发展需要之间的矛盾日益突出，着实让人难以乐观。近年来，更由于一批具有典型意义案例的大量涌现，使得基本权利的保护问题凸显出来。如1999年的齐玉苓诉陈晓琪案、2001年的孙志刚案件、1999年的四川大学学生诉人民银行成都分行案、青岛三考生诉教育部案、2002年的陕西黄碟案等。事实上，毫不夸张地说，现实生活中这类事情的发生十分频繁与常见，前述几起案件只是受到广泛关注而已，还有很多基本权利受到严重侵害却没有得到有效救济的事件未被广为人知。毋庸讳言，此类事情的频繁发生与我国建设社会主义法治国家的目标相龃龉，严重影响着这个宏大目标的实现。

现行宪法在基本权利的规定和保障方面大致上存在以下不足：[42]

第一，基本权利的防御功能被极度弱化，体现出重权利宣告而轻权利保障的宪法观。宪法的旨意在于确认并宣告公民的基本权利，但我国现行宪法在基本权利保障体制的设计上不具有可操作性：基本权利缺乏保障手段，公民没有对抗国家权力滥用的权利，没有对抗和制约国家权力的手段，因此基本权利也就难逃“仅仅停留在纸面上”的宿命。从宪法文本来看，基本权利的范围尽管比较广泛，但这些权利如果受到国家公权力的不法侵犯，公民并不能够通过宪法主张自己的基本权利。

第二，国家权力无规制、国家保护义务被淡化。从宪法的规定来看，我国宪法在强化国家权力的同时，淡化了国家权力在保护基本权利中的强制性义务。宪法上确认的公民基本权利相对于国家而言即赋予了国家一种强制性义务，对国家权力的约束与规制实际上就是对国家义务的确认与对公民基本权利的保障。国家不仅不能运用公权力侵犯这些基本权利，而且必须努力创造条件以保障此类权利得到最大限度的实现。但实际情况是公权力不仅没有尽到促进基本权利实现的义务，而且还由于自身的强势地位而频频侵害公民的基本权利，“陕西黄碟案”即是最好的例证。

第三，基本权利的司法保护功能被过分模糊。基本权利的司法保护不仅是体现宪法至上的途径，也是提高公民宪法意识的重要手段。被学界呼吁很久的“宪法必须进入司法层面”至今依然未能实现，给法谚“无救济即无权利”提供了深刻的注脚。从宪法对不同国家机关的宪法地位的规定来看，宪法对自身最高法律效力的宣告仅仅表现为一种形式上的权威，当法律、法规和其它规范性文件侵犯公民的基本权利时，公民虽然可以通过某些法定途径进行一定程度的救济，但这些救济途径多数是行政性的，不仅程序难以启动，而且权力机关和行政机关的自身审查也明确地排除了权力的外部制约，违犯了“自身不能当自身事件的法官”的法理。

当然，尽管我国没有发展出类似于德国那种十分精细、严密的基本权利逻辑体系，也不能否认国家保护基本权利的事实的存在。但这种保护只是非常浅层次的保护，没有规范性的义务作铺垫。比如国家会发展教育科学文化事业，在这个过程中公民的受教育权自然也会逐步得到保障，并最终得以实现；国家会努力发展社会保障事业，建立社会保险救济机制等，而公民的生存权等基本权利也会随着这类事业的发展而逐渐得到保障。这种国家保护存在着很大弊端，更多地是来自于外部的影响或压力——倘若没有这个因素的存在，那么效果就更微乎其微了。现实中经常出现的形态就是“做就做了，不做也不会有什么义务与责任可言”。无疑，这种状况十分不利于基本权利的保护与实现，一定程度上也影响了我国的国际形象。

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