基本权利的国家保护义务——以德、中两国为审(3)

基本权利遭受侵害的案例层出不穷，也迫使理论界与实务界认真对待基本权利的保护课题。学界对此问题的探讨近年来也逐渐增多，但大都是在作一些口号式的宣扬，并没有比较严密的论证，类似于“我说它应该是这样的，所以它就应该是这样的”的逻辑，显得比较缺乏说服力，从而难以让人信服。而且，主要侧重于对制度的批评，有价值的、可行的建议和改善措施则比较少见。我们的实务界囿于种种因由，至今对宪法能否进入司法适应层面讳莫如深，人为地制造“禁区”，残忍地拔掉了国家根本法的“牙齿”，使得我国宪法成为了“没有牙齿的”（Non-teeth）法。倘若我们因此就对宪法的这种苦情听之任之，甚或还要在其倒地的身体上顺势踩上两脚，认为宪法本来就是“闲法”，那就根本违背了法治国的精神，而且也不符合新康德主义学派所揭示的“不能从实存中直接推断出当为命题”的那个说法。[43]因此，我们决不能等闲视之，需要尽快完善我国基本权利国家制度，前文德国基本权利国家保护义务的理论与实践发展状况无疑提供了一个可资借鉴的视角。

注 释：

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[1] 参见[日]大须贺明：《生存权论》，林浩译，法律出版社，2001年，第51—66页。                                                   
[2] 这里要讨论的国家保护义务主要是在国家内部、以国内法为论述范围的，国际法意义上的国家义务并非本文重点探讨的内容。当然，在行文过程中，对国际法意义上的国家保护义务也会有一定程度的阐述。

[3] 王贵松：《法院：国家的还是地方的？》，载韩大元主编：《中国宪法事例研究》，法律出版社，2005年，第286页。

[4] 参见信春鹰：《罗纳德·德沃金与美国当代法理学》，载《法学研究》1988年第6期。

[5] 参见林来梵、季彦敏：《人权保障：作为原则的意义》，载《法商研究》2005年第4期。

[6] 董云虎：《“人权”入宪：中国人权发展的重要里程碑》

[7] [德]卡尔·施米特：《宪法学说》，刘锋译，世纪出版集团、上海人民出版社，2005年，第175—176页；吴庚：《宪法的解释与适用》，三民书局，2004年，第86—87页。

[8] 有关基本权利防御权功能的专门论述，请参阅张翔：《论基本权利的防御权功能》，载《法学家》2005年第2期。

[9] 当然，有关称呼或术语可能会存在差异，双重性质即又被学者称为双重功能、双重形构或双重角色。而客观秩序则又有客观面向、客观法功能、客观法内涵和客观法原则的别称。有关于此，请参阅 [德]Robert Alexy：《作为主观权利与客观规范之基本权》，程明修译，载《宪政时代》第24卷第4期；张翔：《基本权利的双重性质》，载《法学研究》2005年第3期；张嘉尹：《基本权理论、基本权功能与基本权客观面向》，载《当代公法新论——翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集》（上册）， 元照出版公司，2002年；张嘉尹：《论“价值秩序”作为宪法学的基本概念》，载《台大法学论丛》第30卷第5期。

[10] 参见张嘉尹：《基本权理论、基本权功能与基本权客观面向》，载《当代公法新论——翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集》（上册）， 元照出版公司，2002年。

[11] 参见刘淑范：《宪法审判权与一般审判权间之分工问题：试论德国联邦宪法法院保障基本权利功能之界限》，载刘孔中、李建良主编：《宪法解释之理论与实务》，“中央研究院”人文社会科学研究所，1998年，第228—231页。

[12] [德] Christian Starck：《基本权利之保护义务》，李建良译，载《政大法学评论》第58期，1997年。

[13] 参见韩大元：《国家人权保护义务与国家人权机构的功能》，载《法学论坛》2005年第6期。

[14] [德]卡尔·施米特：《宪法学说》，刘锋译，世纪出版集团、上海人民出版社，2005年，第189页。当然，我们可以发现施米特在这里并没有提及司法机关，这里其实有一个传统理论与现代理论的承继与发展的问题。传统理论既不认为法院可以侵害基本权利，也不认为基本权利对司法机关有拘束力，不要求法院在普通的民事审判中贯彻基本权利。施米特在这一点上似乎更多地站到了传统理论的一方。无独有偶，德国公法学者G·Winklery 在论涉此话题时也只提及基本权利对立法及行政部门的义务，而没有提及对司法机关的义务。甚至一些国家的宪法在规定基本权利拘束的对象时，也只提约束立法机关与行政机关，并没有将司法机关规定在其中，如南非1994年通过的“过渡宪法”。参见郑贤君：《作为客观价值秩序的基本权——从德国法看基本权保障义务》，载《法律科学》2006年第2期。

[15] 在这些裁判中，对于保护义务理论的建构具有开创性意义的集成者，则属于前后两次堕胎判决。具体请参阅李建良：《基本权利与国家保护义务》，载《宪法理论与实践》，学林文化实业有限公司，1999年，第62—67页；[德] Christian Starck：《基本权利之保护义务》，李建良译，载《政大法学评论》第58期，1997年。此外，在这里似乎有一点值得我们认真对待：基本权利的客观秩序功能是由德国宪法法院在一系列判决中逐步建立起来的，作为大陆法系的典型代表国家，在这个问题上却恰恰不是遵循大陆法系的成文法传统，甚至比英美法系国家还要“英美”。因为基本权利的客观秩序功能实际上在规范的层面并无严格的依据，只是司法机关在裁判过程中逐步地形构而达致，难道这又是一个两大法系互相融和的明证？

[16] 具体请参阅李建良：《基本权利与国家保护义务》，载《宪法理论与实践》，学林文化实业有限公司，1999年，第70—77页。

[17] 参见郑贤君：《作为客观价值秩序的基本权》，载《法律科学》2006年第2期。这儿阐述的国家保护义务的内容主要参考了郑教授的文章。但需要指出的是，郑教授在文中所阐述的行政机关的保护义务事实上是古典时代行政机关的不侵犯基本权利的消极义务，也即是基本权利的消极防御功能，而不是现代福利国家兴起后的积极保护义务。严格说来，那些并非行政机关的现代保护义务。

[18] 最高人民法院贺小荣法官指出，最高法院在处理疑难案件的过程中，最大的难处之一就是在法律存在大量漏洞的情况下，各级法院完全依据法律找不到明确的答复。参见徐钢：《宪法与私法交汇点上的人权保障——“基本权利与私法”学术研讨会综述》，载《人权》2005年第3期。

[19] 杨福忠：《立法责任引入我国宪政制度建设之思考》，载《法制与社会发展》2005年第6期。

[20] [英] 特伦斯·丁提斯：《经济权利的宪法保护》，潘新艳译，载张庆福主编：《宪政论丛》第4卷，法律出版社，2004年，第587页。

[21] 参见苏永钦：《财产权的保障与大法官解释》，载《“大法官会议”释宪五十周年学术研讨会记录》，1999年，第96—97页。

[22] 参见陈新民：《德国公法学基础理论》上册，山东人民出版社，2001年，第169页。有关于此的讨论，还可参见郑贤君：《论公民受教育权的宪法属性》，载劳凯声主编：《中国教育法制评论》第二辑，教育科学出版社，2003年；郑贤君：《社会权利的司法救济》，载《法制与社会发展》2003年第2期。.

[23] 参见许宗力：《论基本权利对国库行为之限制》，载《法与国家权力》，月旦出版公司，1993年，第13—25页。

[24] 参见苏永钦：《宪法权利的民法效力》，载《合宪性控制的理论与实际》，月旦出版公司，1994年，第28—29页。

[25] 参见王广辉、陈根强：《试论政府的宪法责任》，载《法商研究》2003年第3期。

[26] 最终宪法（final Constitution）的section8（1）条规定：The Bill of Rights applies to all law，and bind the legislature，the executive，the judiciary and all organs of state 。See Ziyad Motala，Cyril Ramaphosa：Constitutional Law：Analysis and Case，Oxford University Press2002，pp318—319.

[27] 龚刃韧：《国际人权法与比较宪法—兼论中国宪法与国际社会中的人权事项》，载白桂梅主编：《国际人权与发展》，法律出版社，1998年，第84页。

[28] See Robertson,A.H.; Merrills,J.G., Human Rights in the World, 4thed, Manchester University Press, 1996, p.11.

[29] 龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社，1985年，第131页。

[30] 李仁淼：《人权体系中社会权的理念与特质》

[31] 参见葛克昌：《社会福利给付与租税正义》，载《国家学与国家法》，月旦出版公司，1996年，第68—69页。

[32] 参见陈新民：《行政法学总论》，作者自版，1997年，第23－24页。

[33] 近年来，我国公法学界对于比例原则的绍介与借鉴已经表明了对其的偏爱，相关文献资料大有不可胜数之感。

[34] 参见张尚骛主编：《行政法学》，北京大学出版社，1991年，第37页；蔡震荣：《行政法理论与基本人权之保障》，五南图书出版公司，1999年，第375—377页。

[35] 中国行政法学研究会2004年年会的研讨论题之一即“公共利益的界定”。

[36] 秦前红：《论我国宪法关于公民基本权利的限制规定》，载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第2期。

[37] 参见陈新民：《公共利益的概念》，载《宪法基本权利之基本理论》(上)，三民书局，1992年，第131页。

[38] 参见王柱国：《受教育权的保障》，湘潭大学法学院2002年硕士学位论文。

[39] MichaelD.Bayles, Procedural Justice: Alloca  ingtoIndividuals,pp.1-2.

[40] 锁正杰：《刑事程序价值论——程序正义与人权保障》，载《中国法学》2000年第5期。

[41] 陈瑞华：《论程序正义价值的独立性》，载《法商研究》1998年第2期。

[42] 参见朱福惠：《公民基本权利宪法保护观解析》，载《中国法学》2002年第6期。

[43] 参见林来梵：《宪法不能没牙》，载《法学》》2005年第6期。 （科教作文网http://zw.ΝsΕAc.com发布）

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