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学术自由：侵权与救济(1)(3)

2014-03-21 01:13

法律保留原则主要是指对基本权利的限制或禁止，必须以法律形式为之。[33]就学术自由权而论，首先，对学术自由权予以限制或禁止的法律规范，必须由享有国家立法权的机关作出，行政机关不得制定此类规范，而且此类规范也不应通过授权立法方式予以制定；其次，立法对学术自由权的限制或禁止，必须基于宪法上的公益条款，或者宪法上其他更为基本的权利条款（如生命权、人格尊严）。

比例原则主要是“讨论一个涉及人权的公权力（可能是立法、司法及行政行为），其目的和所采行的手段之间，有无存在一个相当的比例问题”，其具体包括妥当性原则、必要性原则和均衡原则。[34]所谓“妥当性原则”是指，一个法律所采取的手段相对于其要达成的立法目的来说必须妥当，即具有合目的性；“必要性原则”是指，在所有能够达成立法目的的方式中，必须选择对人民权利最少侵害的方法或手段；“均衡原则”是指，尽管一种限制或禁止对于立法目的来说是必要的，但不可对人民权利造成不成比例的侵害。[35]就学术自由权的保障而论，比例原则要求立法上采取的限制对于前述三种情况下所要保护的价值或利益来说，是妥当的、必要的和均衡的。

在符合此两项原则前提之下，可以推定立法上的限制或禁止合宪。

第二，除前述三种情况之外，对学术自由权的宪法救济宜适用严格的违宪审查基准，即在适用法律保留原则和比例原则之前，先采用“明显而即刻的危险”和“事前约束禁止”原则，如果按照后两项原则进行审查的初步结论为合宪，则再考虑其是否符合前两项原则。

“明显而即刻的危险”原则源于一战后美国对公民言论和表达自由权的司法保护实践。在Schenck v. United States、Abrams v. Untied States和Gitlow v. New York等案件中，美国联邦最高法院大法官奥利弗·温德尔·霍尔姆斯坚持认为，只有当一种言论制造或企图制造明显而即刻的危险，而且此种危险将导致国家遭受依照宪法可以予以制止的某种实质性危害，国家才可以对这种言论施加惩罚，只有在这种情况下，立法对言论和表达自由的限制才是合宪的。[36]前述三种情况下不采用此项违宪审查基准，实际上是预设了它们均含有“明显而即刻的危险”，为审查的经济性考虑，省略了此项基准的审查，但对于其他情况而言，此项基准的审查则是不可忽略的。

“事前约束禁止”原则同样属于美国宪法第一修正案的一种司法方法。在Near v. Minnesota案中，首席大法官休斯（Hughes）引用布莱克斯通对出版自由的论辩：“新闻出版自由是一个自由国家的本质精髓，只有不对新闻出版加以事先约束它才存在。”休斯指出，“为了确定宪法保护的范围，人们一般认为禁止对于出版的事前约束是该项保障的首要目的。”此后，在New York Times v. Sullivan、The Pentagon Papers Case、New York Times v. United States等案件中，“事前约束禁止”原则得到了进一步的阐明。[37]作为学术自由权的宪法保障原则之一，“事前约束禁止”要求国家不得通过立法对前述三种情况之外的学术活动设置先行约束，而至多只能针对已经出现的权利滥用现象予以规制。

（二）一般诉讼机制 （科教范文网http://fw.ΝsΕΑc.com编辑）
违宪审查可能采取诉讼的方式，如司法审查，但其目的在于裁决规范性法律文件是否违背宪法而失去拘束力。与此相比，一般性诉讼则旨在就权利冲突或侵权纠纷作出裁决，其所追求的主要是个案的正义。

对一国法治发展来说，完善的诉讼机制是该国存在最低限度法治的重要表征之一。[38]就权利体系而言，获取平等、公正的司法正义（access to justice）是一项重要的公民权利。[39]尽管权利救济可以甚至也有必要寻求其他方式，但毫无疑问，诉讼机制至今仍然是权利救济的主导模式。

在诉讼是权利救济的主导模式这一意义上，人们常说：权利必须是可诉的，不能通过诉讼获取救济的权利，很难称之为权利。“能够通过诉讼获取救济”，首先意味着公民可以针对侵权行为提起诉讼，启动诉讼程序，即属于司法机关的受案范围；其次，意味着司法机关在受理案件后，能够遵照宪法和法律不受干预地处理案件，并且能够平等、公正地对待案件当事人，确保案件的利害关系人的各项权利依照宪法法律得到切实保障。这两层蕴涵，既涉及诉讼机制的制度设计，也涉及诉讼机制的实际运作。

在世界的大多数国家和地区，对学术自由权的侵犯都可以作为诉由从而成为司法审理和判决的对象。由于学术自由侵权既可能发生在国家与公民或者公权力与私权利之间，也可能发生在公民、法人等平等主体之间，[40]因此，学术自由侵权引致的诉讼既可以是行政诉讼（或宪法诉讼）也可以是民事诉讼。因此，将诉讼机制导入对学术自由权的救济，必须在受案范围方面同时开通行政诉讼和民事诉讼两种救济渠道。

开通行政和民事诉讼的受案范围，仅仅是引入诉讼机制解决学术自由侵权问题的第一步。由于学术自由侵权与其他侵权相比，更容易发生在国家、政府或者学术机构与公民之间，司法机关对学术自由案件的审理更容易受到其他公权力或者私人团体力量的干预、左右，因而，法官只服从法律、独立审判案件的司法独立制度，对于学术自由权的诉讼救济来说尤为必要。同时，由于学术自由侵权较其他侵权行为往往更具有隐蔽性，在具体的诉讼制度设计方面，应以有利于学术自由权的保障为原则，例如，在举证责任的分配方面，宜采取举证责任倒置原则，即由被告承担未实施侵权的举证责任，否则将承担法律上的不利后果。[41]

（三）通过结社实施自力救济

在法律尚未将一种利益或主张确认为权利之前，被人们视为“正当”的利益或主张往往以习俗权利或道德权利的形式存在。此时，对这些习俗权利或道德权利的救济行为，常常由人们自己主动实施，而且，无论在理论上还是在历史实践中，自我实施救济的最有效方式通常就是结社。[42]

如前所述，大学的早期存在形态即是知识团体或者说“学者行会”。大学形成以后，形形色色的学生团体、教师团体又以有别于大学的形式存在，它们与各种大学一起为学术自由的法律化作出了关键性的努力。可以说，没有知识社团，就没有大学，也就没有法律上的学术自由权。今天，尽管学术自由权在世界范围内获得了各国法律的认可，从而存在着通过诉讼和违宪审查机制获取权利救济的渠道，但通过结社实施权利的自力救济，仍然是学术自由权救济的重要途径之一。而且，这种救济方式主要由权利人主动实施，同时避免了诉讼和违宪审查机制中司法机关或审查机关面临的诸多干预，其现实效果甚至比诉讼机制更为显著。这一点，在美国大学教授协会的历史发展中体现尤为明显。

19世纪末20世纪初，随着美国大学的迅猛发展，作为大学运作资金主要来源的商人和金融资本家，掌握了大学的控制权。大学教授因为学术观点与赞助商或金融资本家的政治和宗教信仰不一致而遭到董事会解聘的事情时有发生。1900年，著名经济学家爱德华·罗斯因其在移民劳工问题和铁路运输垄断问题上的观点触犯利兰·斯坦福夫人（Mrs. Leland Stanford），而失去工作，斯坦福大学7位教授集体辞职以示抗议。以罗斯事件为代表的诸多严重侵犯学术自由的事件，使一些著名学者认识到，尽管当时的一些教授学术团体，如美国经济学协会、政治学协会，在保护教授的学术自由方面发挥了一定作用，但是其力量并不足以抵制大学当局和董事会的压制。1913年，拉斐特学院校长解聘了自由主义哲学家约翰·麦克林（John M. Mecklin），致使美国哲学协会和心理学协会组织特别调查委员会对事件进行调查。同年，约翰·霍普金斯大学哲学教授亚瑟·洛夫乔伊（Arthur O. Lovejoy）积极倡导成立全国性教授联合组织，18位教授在约翰·霍普金斯大学召开了筹委会，哲学家约翰·杜威被推选为主席。1915年1月，美国大学教授协会正式成立，杜威当选第一任主席。[43]

由上可见，美国大学教授协会的成立本身就是一种权利自力救济的努力。而且，“在AAUP成立的第一年里，就对宾夕法尼亚大学、哥伦比亚大学等高校侵犯教师权益的事件进行了仔细调查并向社会公开。”[44]1930年，由于地方行政长官西奥多·比伯（Theodore Bilbo）为博取政治宠爱，密西西比州三所大学——密西西比大学、密西西比农业和机械技术大学、密西西比州立女子大学——的校长、副校长和教授被大规模地解聘，协会将这三所大学列入“不受欢迎的学术机构（a list of nonrecommended institutions）”名单中，从而取消了它们作为协会成员的资格。直到1932年，协会收到“情况改善的满意证据”后才将其从名单中移除，并恢复其成员资格。[45]根据AAUP于2003年公布的“1930－2002年被审查机构名单”，在此期间，共有183个学术机构被审查，其中有些被审查过多次；142个经审查、监督、纠正后从名单上移除。[46]

当然，并非所有学术团体都能像美国大学教授协会一样发挥作用，结社作为一种权利的自力救济方式能否取得良好效果，既与结社自由的制度环境、文化环境相关，也与社团本身的组织机制、运作机制相关，而且，即使美国大学教授协会，也仅仅发挥了一种辅助性的作用。[47]至少到目前为止，通过结社实施自力救济，仍然只能是诉讼机制、违宪审查机制等公力救济的一种补充形式，尽管是一种极为重要的补充。

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[1] 权利救济问题预设了两个基本前提：（1）救济是权利存在的表现形式之一，换句话说，获得救济也是一种权利，而且该权利内含于每种权利之中，即对于每种可以称之为权利的东西，都逻辑地包含了对相应原权利的救济权；而这一论断的基础在于，（2）任何一种原权利的设立，都蕴涵着其遭受现实侵害的必然性，不可能被侵犯的权利是不存在的，也就是说，权利救济所针对的是原权利被侵犯的问题，而且从权利发生的逻辑上说，该问题必然存在（关于“权利为什么会被侵犯”问题的讨论，参见程燎原、王人博：《权利及其救济》，山东人民出版社1998年第2版，第349页以下）。因此，第一，救济权并不是一种完全独立于原权利的权利（“救济在本质上是一种权利，即当实体权利受到侵害时从法律上获得自行解决或请求司法机关及其它机关给予解决的权利。这种权利的产生必须以原有的实体权利受到侵害为基础。即是说，原权利没有纠纷或冲突就不会产生救济。救济是相对于主权利的助权。”程燎原、王人博：《权利及其救济》，第358页）；第二，权利救济问题在本质上只与原权利相关，而不包含权利冲突情况下基于价值优位原则所产生的一种权利被其他权利或价值压倒的问题（关于权利被限制或压倒问题的讨论，参见夏勇：《权利哲学的基本问题》，《法学研究》2004年第3期），后者在性质上不属于权利被侵犯的情况。

[2] 德国法学家克雷斯蒂安·冯·巴尔在研究私法领域的侵权问题时，探讨了侵权行为法与宪法和刑法的关系，对有关人权的侵权问题给予了尽管简略却相当重要的论述。参见克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上），张新宝译，法律出版社2001年版，第6部分“侵权行为法、宪法和刑法”。

[3] 张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年第2版；王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版；谢邦宇、李静堂：《民事责任》，法律出版社1991年版等。这里重点参考了张新宝的著作。

[4] 关于两种情况的具体讨论及学术争论，参见张新宝：《中国侵权行为法》，第74－78页。

[5] 陈兴良教授曾将此两个方面归为“主观恶性”和“客观危害”，参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第1、2章。

[6] 参见张步洪：《行政侵权归责原则初论》，载《行政法学研究》1999年第1期。

[7] 张步洪曾就“并无违法性”行政行为的侵权举例说：一个离婚案件的当事人某甲和他患有精神病的妻子某乙各自持单位介绍信到婚姻登记机关申请办理离婚登记，婚姻登记机关根据他们的申请作出准许离婚的登记。事后，某乙的监护人认为某乙没有民事行为能力，离婚登记决定侵犯了乙的合法权益。在这一离婚登记中，行政机关依据当事人的申请和法律、法规规定作出登记决定，其行为并未有悖于法律之处。参见前引张步洪：《行政侵权归责原则初论》。当然，在一般情况下，明确按照法律、法规作出的行为不构成侵权，但是上例就属于合法行为构成侵权情况的一种；此外，在实行违宪审查制度的国家，违背宪法的法律、法规以及依照该法律、法规的行为等也可能构成侵权。

[8] 参见周志宏：《学术自由与大学法》，蔚理法律出版社1989年版，第79－80页。在该案中，法院认为，学术自由权是美国宪法第一修正案所特别保护的权利，纽约州公务员法尽管有权以法律规范的形式惩罚颠覆者，但不能用含糊其辞和过于概括的规定要求教职员宣誓，因而违背了宪法第一修正案对言论自由和学术自由的保护。

[9] 基于相近的道理，一个高等教育机构（或其他学术机构）不应被强迫接受种族歧视或反种族歧视、男女平等或不平等的观点，但是如果该机构禁止或限制特定种族、性别的人进入该机构从事教学或学习，则是不被允许的。因为前种情况涉及的知识与知识之间的平等竞争，而后种情况则涉及知识传播的自由与人格尊严得以尊重的权利之间的冲突。作为一个例子，出于对以色列关于巴勒斯坦政策的抗议，英国一大学教授Steve Rose呼吁欧洲学者抵制以色列的文化、研究及学术机构，该行为遭到学术自由和学者协会（Society for Academic Freedom and Scholars）的强烈指责，认为其违反了学术自由原则。参见“Statement on Anti-Israel Boycott”,

[10] 克隆人的问题，尽管在性质上不属于“毁灭性武器、病毒”，但该类研究与此相近，其扩散同样可能导致某种对人类生存的毁灭性后果。关于克隆人研究与学术自由的讨论，参见“Is human cloning legal? Is human cloning scientifically ethical?”

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