学术自由：侵权与救济(1)(4)

[11] See Charles M. Vest, “Balancing Security and Openness in Research and Education”; Ronald Atlas, “Science Publishing in the Age of Bioterrorism”; Mitchel B. Wallerstein, “After the Cold War：A New Calculus for Science and Security”, all in ACADEME ONLINE September- October 2003 Volume 89, Number 5. Also see “The special committee's Report on Academic Freedom and National Security in a Time of Crisis” by AAUP, in ACADEME ONLINE November- December 2003 Volume 89, Number 6.

[12] 我国台湾学者周志宏引用日本学者保木本一郎的观点认为，“在内容和方法上应受到特殊限制的科学技术研究，主要可分为三类”：（1）具有恶性目的与动机之研究，例如：以战争之目的研究化学或神经毒气及其他核生化武器之制造，如“杀人科学”（Ktenology；Science of Killing）的研究；（2）表面上是有利于人类，但却会带来不良后果或潜在危险的研究，例如：基因工程中的DNA重组与基因复制、生物品种的改良与创造、人工生殖技术等；（3）违反生命伦理而结果不可得知之怪异研究，例如：人体冷冻保存之研究、脑细胞之体外培养研究、人与动物之交配研究等。参见周志宏：《学术自由与高等教育法制》，高等教育文化事业有限公司2002年版，第25页。

[13] “非敏感性”术语是指“未对其言论可能导致的伤害进行适当考虑的行为”，如“女性的抽象思维能力弱于男性”的表达，可能会伤害或攻击了某些人，但这种伤害可能是由于表达的“非敏感性”，即伤害并非由故意所导致。德沃金认为，由于“非敏感性”所导致伤害的情况，是学术自由所允许的，或者说，是学术自由的部分代价。参见Ronald Dworkin, “We Need a New Interpretation of Academic Freedom”, in Louis Menand (ed.), The Future of Academic Freedom, The University of Chicago Press, 1996,第191页以下。

[14] “The Dar es Salaam Declaration on Academic Freedom and Social Responsibility of Academics”（1990），Article 19.

[15] 参见前引程燎原、王人博：《权利及其救济》，第362页以下。

[16] 参见贺海仁：《自我救济的权利》，《法学研究》2005年第4期。

[17] 需要指出，当我们在法律意义上理解“权利”时，原权利和救济权首先都应该是指法律意义上的，也就是说，法律对一项权利的认可，即意味着其必须同时提供法律上予以该权利之救济的方式；但这一点并不意味着对非法律救济的排斥，由于法律救济机制毕竟仅仅有人力、财力等资源方面的限制，因而恰恰有必要鼓励和有意创设非法律救济机制加以补充，尤其是权利人实施的自力救济。就此来说，通过结社实施自力救济，并非一种法律救济，本文在此将其作为一种救济机制加以讨论的用意有二：一是该种救济机制作为对法律救济机制的补充，在权利实践中发挥了重要的作用，并且具有发展完善以发挥更重要作用的潜能；二是法律有必要承认该种救济机制的存在，并且以某种方式为权利的自力救济提供发挥作用的制度空间，尤其是在法律机制不完善的国家和社会中。

[18] “‘有形暴力的合法垄断’和‘权利’这两种策略加强了国家与公民之间的透明度，这为国家权力对公民生活的渗透和深入提供了条件，国家权力因此而能够名正言顺地‘干涉家家户户，以及每一个人的私生活’。”胡水君：《全球化背景下的国家与公民》，《法学研究》2003年第3期。

[19] Duncan Graham-Rowe and Will Knight, “UK bill would ‘infringe scientists’ freedom”,

[20] Ross Anderson, “Problems with the Export Control Bill”.

[21] Export Control Act 2002, section 8, “Protection of Certain Freedoms”.

[22] 参见前引Ross Anderson, “Problems with the Export Control Bill”。Anderson教授另外指出，美国政府曾游说其他国家仿效其出口控制法案，英国《出口控制法》的颁布就是此种游说的结果之一。

[23] 就在“9·11”事件暴发几个月前，美国21世纪国家安全委员会在一个报告（2001年3月15日）中提到，“正在发生的科技革命的性质和范围，及其对21世纪人力资本的质量所具有的意义，给美国国家安全提出了严厉挑战。在接下来的1/4世纪中，除了在美国某个城市引爆巨大毁灭性武器之外，我们不能想象还有什么其他事情，比未能适当维持作为公共产品的科学、技术和教育更具有危险性。” See Charles M. Vest, “Balancing Security and Openness in Research and Education”.

[24] 有学者认为，该法案的部分内容是对1996年反恐怖法的重复，而后者已经被联邦法院在诸多判决中宣布违宪无效，因此，在一定意义上可以认为，该法案是布什政府借“9·11”事件之机，蓄谋恢复和加强1996年反恐怖法之立法取向的一个表现。参见Jennifer Van Bergen, “Repeal the USA Patriot Act”, Truthout (April 1, 2002).该文共分六个部分，分别于1－6日刊出。

[26] 上引Jennifer Van Bergen, “Repeal the USA Patriot Act”.

[27] 前引 Charles M. Vest, “Balancing Security and Openness in Research and Education”.

[28] 前引Ronald Atlas, “Science Publishing in the Age of Bioterrorism”.

[29] 前引 AAUP, “The special committee's Report on Academic Freedom and National Security in a Time of Crisis”.

[30] 参见前引周志宏：《学术自由与高等教育法制》，第21页以下。

[31] 前引周志宏：《学术自由与高等教育法制》，第22页。

[32] 其中，“内在限制”指，限制仅来自于与其他基本权利冲突之调整或利益衡量，立法者不得制定法律加以限制；“研究者自律”指，其外在限制应委由研究者自行形成，外界应尊重研究者的自治与自律；“通知义务”指，立法者仅能依法律课予研究者事前通知主管机关或监督机关之义务，即报备制；“许可保留”指，立法者制定法律使研究者须经行政机关之许可，始得为一定行为，使行政机关对科学技术之研究与应用活动，有较高之安全控制程度，即许可制；“技术监督”指，立法者可以制定法律规定行政机关或其认可之专业团体可以对被监督者进行检查、监督及要求提出报告，而被监督者则有忍受、答复、提供资料或其他合作义务；“计划裁决”指，依计划裁决程序，对科学技术研究活动或设施设置之许可，经一定之听证程序进行裁决，使利害关系人得在程序中提出异议；“民众参与”指，在科学技术研究或应用之决策或其他审议过程中，导入非专家之参与，由民众代表或其他社会人士参与决策或其他审议过程；“公民投票”指，对于影响重大、涉及政治性决策之科学技术研究或应用之政策，交由某一区域或全国之公民投票决定。参见前引周志宏：《学术自由与高等教育法制》，第22－23页。

[33] 该原则源于法国人权宣言第4条的规定，即承认只有经过立法者同意并且形诸法律后，国家才可以限制人民的权利。参见陈新民：《德国公法学基础理论》下，山东人民出版社2001年版，第335页。

[34] 对比例原则的论述参考陈新民：《德国公法学基础理论》下，第368页以下。

[35] 周志宏的“一般违宪审查基准”中的“比例原则”，大致是指“均衡原则”（即狭义上的比例原则），而其所谓“合理性原则”则相当于这里的“必要性原则”。

[36] 参见唐纳德·M·吉尔摩等：《美国大众传播法：判例评析》上，梁宁等译，清华大学出版社2002年版第22页以下。

[37] 参见上引吉尔摩等：《美国大众传播法：判例评析》上，第43页以下。

[38] 一个“最低限度的法治”包括：（1）政府行为遵照预订的规则，并且尊重公民的各项权利；（2）存在一个公民可以接近的、个案上体现平等和公正原则的司法体制。参见Brian Z. Tamanaha, “The Lessons of Law and Development Studies”, The American Journal of International Law, Vol. 89 (1995).

[39] 夏勇教授在论及司法改革时认为，近世以来的司法改革取向主要在三个方面：一是司法独立，审判权的行使不受行政权和立法权的干预；二是建立井然有序的管辖和审级体系；三是基于“有权利就有救济”，以公民权利构造司法。参见夏勇：《改革司法》，《环球法律评论》2002年春季号。

[40] David M. Rabban指出，学术自由权可能发生或存在潜在冲突的情况主要有三种基本类型：一是教授向其学院的同事、管理者、董事（理事）主张学术自由；二是教授向国家主张学术自由；三是大学向国家主张学术自由。（参见David M. Rabban, “A Functional Analysis of ‘Individual’ and ‘Institutional’ Academic Freedom Under the First Amendment”, p.231）事实上，这一论述更适合于学术自由权需要救济的情形，不过，Rabban教授将学术自由仅仅理解为大学及其成员的权利，显然过于狭窄。

[41] 对学术自由权的诉讼救济，同对其他权利的诉讼救济，在诸多方面是相同的。这里不再赘述。

[42] 托克维尔论及“美国人在市民生活中对结社的运用”时说，“显而易见，如果每个公民随着个人的日益软弱无力和最后不再能单枪匹马地保住自己的自由，并更加无法联合同胞去保护自由，那末，暴政必将随着平等的扩大而加强”，而“美国存在的政治结社，不过是美国五花八门的结社中的一种”。参见托克维尔：《论美国的民主》下，董果良译，商务印书馆1988年版，第635页以下。

[43] 此处参考了美国大学教授协会网站；W. Lee Hansen, “Introduction”, in E. Ashby (ed.), Academic Freedom on Trial, England: University of Canterbury, 1973; 生云龙：《美国大学教授协会（AAUP）与终生教职》，《清华大学教育研究》2003年第2期；李子江：《论美国学术自由的组织与制度保障》，《比较教育研究》2003年第10期。

[44] 生云龙：《美国大学教授协会（AAUP）与终生教职》。

[45] Jonathan Knight, “The AAUP's Censure List”

[46] “Censured Administrations 1930-2002”

[47] 关于AAUP在捍卫学术自由方面的局限性，参见李子江：《论美国学术自由的组织与制度保障》。 （科教作文网http://zw.ΝsΕac.cOM编辑）

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