消极的司法积极主义违宪审查——意大利违宪审(2)
2014-03-21 01:13
导读：宪法法院所能对议会施加的影响也只是威胁要宣布议会制定的法律无效，或通过判决自行修改法律。但是，在意大利政治生活中，这种影响所起的作用是微
宪法法院所能对议会施加的影响也只是威胁要宣布议会制定的法律无效，或通过判决自行修改法律。但是，在意大利政治生活中，这种影响所起的作用是微不足道的。面对议会的不作为，宪法法院却不做出违宪宣告或通过判决自行修改法律，这只能降低宪法法院的威望，进而削弱其督促议会积极修改法律的影响力。[36]
基于此政治现实，或许宪法法院做出的是明智之举：不督促议会做出积极行动，而让议会自己去决定如何行动。宪法法院努力保持克制、谦卑，以免其判决过于严苛或过于富有弹性，从而使由民选代表组成的议会自己去决定如何行事。宪法法院将自己的权力局限于指示议会在何时采取积极行动的范畴内。
在以往，由于担心议会的态度，宪法法院不敢轻易作出补充判决。近来，宪法法院已根据遵循先例的原则发展出了一种新的裁判技术来接据此难题：宪法法院不再对法律的“漏洞”予以填补，而是在判决中指出新的规则所须遵循的有关宪法原则，然后就此宣布其审查的法律违宪，并要求普通法院通过其判例在议会对该法律作出修改前制定出此过渡时期适用的规则。通过这种方式，宪法法院极大地减少了对该法律审查的范围，较好地履行了其对法律和现行审查的重担。因此，此类判决也被称为“sentenze additive di pricipio”。
C．非正式违宪宣告技术之批判
首先，该技术会引发个案不公正。因为非正式违宪宣告使当事人受到也已被宪法法院判定内存在部分内容违宪的法律的制约，这不利于保护当事人的权利。非正式违宪宣告实际上是以牺牲当事人权利的代价来达到司法自我克制的目的。[37]
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其次，此举可以有效地削弱各政党提出违宪审查申请的积极性。宪法法院对有违宪清醒的法律不作出违宪宣告，实质上是保护了与被审查的法律有利害关系的政党，这些政党自然不会主动提出其他违宪审查请求，而这种不公也使其它政党的遭受打击。
第三，由于宪法法院没有为议会限定修改法律的期限，这极不利于督促议会及时做出回应。通常，议会在相当长的时间内才做出修改法律的举动，有时甚至遥遥无期。鉴于此举收效甚微，有人形象地将非正式违宪宣告比喻为宪法法院频频发出“狼来了”的警告拙劣举动。[38]
三、采取消极的司法积极主义的原因
“议会至上”、“议会万能”曾在欧洲盛行一时，德·洛尔默（De Lolme）有句名言：“英国议会除了不能把男人变成女人、把女人变成男人，它无所不能”。[39]但是，进入 20世纪后这是一个动荡的年代，其特征就是以法西斯为代表集权主义政治的出现和民主制度的崛起。在此期间，人们越来越意识到保障宪法所规定的公民权利于进行分权制衡意味着可以对民意代表机关及其制定的法律予以控制。因此，创设一个特殊的法院适用司法程序来践行此任。它应由精心挑选专门负责违宪审查的法律专家组成，这些法律专家由议会或其他最高国家权力机关选任，独立于政治派别，不得任意被罢免。
二战后，意大利制宪委员会认为，赋予宪法法院消极的立法权，可以使其胜任保障公民权利和政治权利而防止被法律苛减的使命。基于对法西斯专政的怵惕及国内政治纷争的现实，制宪委员会认为，作为个人自由守护神的宪法法院，只能拥有宣布侵犯基本人权的法律无效的权力。正如当时一位制宪委员会成员所说的那样，宪法法院是作为对抗暴政、使公民有权不服从不公正的法律的一种制度而已。从理论上而言，通过消除不公正的法律，宪法法院可使自由和宪政秩序得以恢复。[40]尽管如此，制宪委员会对并非来自选民选任的宪法法法院法官充满了戒虑，于是制宪委员会有意识地对宪法法院的消极立法权作出诸多限制。二战以前，意大利坚持的是卢梭的人民主权（公意）学说，因此只有议会才能代表民意。
您可以访问中国科教评价网（www.NsEac.com）查看更多相关的文章。 虽然，二战后意大利不再像先前坚持卢梭的公意理论，但是人们人对15名宪法法法院法官能否代表民意公正审理案件持怀疑态度。至今仍不断有人认为，宪法法院应逐步演变成一个“政治机构，在某种意义上扮演监督所有国家机关活动的监督机关，它不再保持中立，不再与政党政治和各种礼仪相隔绝。”[41]意大利的法律职业阶层始终担心意大利的违宪审查会步入美式的司法积极主义泥潭。美国最高法院阻挠罗斯福新政的做法让他们忧心忡忡，担心宪法法院的法官一旦拥有太大的权力将会干预政治。那么，只有一种行之有效的措施可以限制宪法积极主义，即将宪法法院的权力限制为仅能废黜违宪的法律，采取“消极的司法积极主义”对宪法争议错出裁决，采取各种措施极力避免直接宣布法律因违宪而无效。这些措施包括：解释法律，通过判决修改法律，宣布法律暂时合宪，仅宣布法律违宪而不宣布其无效。
意大利违宪审查采取消极主义的具体原因是：[42]
（1）议会的懈怠。实践表明，在宪法法院宣布某项法律无效后，意大利议会没有能力（或不愿）作出积极的回应。由于意大利政党林立，政党之间达成妥协的进程十分缓慢，对法律的修改和完善须由议会作出极大的努力，而且可能历经数年尚不能达成一致。基于此，宪法法院尽量不宣布仅存在部分缺陷的法律整体无效。
在意大利，法律上也没有关于议会履行宪法法院判决的程序规定。虽然总统也是宪法保障机构，宪法赋予了总统向宪法法院提出关于解决宪法争议的法案的权力，但是宪法并未赋予总统监督议会履行宪法法院判决的权力。
（2）在履行宪法中可能遭遇不可预见的困难。有些法律涉及到复杂的社会权利和福利权利，因此宣布这些法律由于危险而无效，将会对意大利公民的社会福利带来不可预见的不利后果。
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（3）法律多代表多数人的意愿。由于现在许多议会制定的法律大都是由代表公民参政议政的议员已多数一致通过，所以，如果宪法法院宣布这些法律无效，将使其自身置于反多数的尴尬境地。[43]
四、意大利违宪审查之利弊
自二战后宪法法院建立以来，意大利宪法法院始终在积极寻求推进消极立法的各种措施。宪法法院逐步开始对法律作出解释，这表现出了其“积极主义”的态势，而这种积极主义态度却允许宪法法院采取不对违宪法律宣布无效的“消极主义”。
在现实中，这种灵活性并非能应对一切。宪法法院经常会面临着既不能对违宪的法律宣布无效，又不能自行修改法律的困境。这尤其对于那些关乎公民司法救济标准等重大问题上，在议会并未做出相应的规定前，宪法法院自行形成判例的作法是严重的越权举动。因此，宪法法院不得不以“暂时合宪宣告”这种新判决予以解决，这有效的缓解了宪法法院与议会之间的紧张关系。尽管宪法法院的这种判决对议会无法形成拘束力，然而宪法法院自身却不能有效地贯彻遵循先例的做法，这无疑无法有效督促议会，因此该判决的实效较差。
意大利违宪审查制度带来了诸多教训：
首先，意大利宪法法院的做法实际上是不惜以时间为代价，由议会对存在违宪内容的法律作出相应的修改。此举是宪法法院将其对法律补充、完善的责任转移到立法机关的消极举措。意大利宪法法院这样做无非是基于以下两方面的考虑：采取司法积极主义（或一个强有力的司法部门的存在）会干扰政府的正常运行；宪法法院积极提供相应的救济会使法官取代立法部门而进行相应的立法活动，这有悖于分权制衡的理论。
（科教作文网http://zw.ΝsΕAc.Com编辑整理） 附带性审查意味着并非任何人都可对法律法规的合宪性问题直接提出审查请求，必须由审理案件的法官提出。有时会出现这种情形，法律的准确涵义只有在经历一段时间，在不断的个案中适用才变得清晰。有时，会经历相当长的时间才向法法院提出有关于某一违宪嫌疑的法律条款的合宪性审查，因为始终都没有普通法官适用此条款而发现其违宪。
其次，意大利宪法法院所采取非正式宣告存在重大技术漏洞。由于没有对修改法律的期限做出限定，这无异于放纵议会、放纵政党，有损公民权利、有损意大利宪法法院“公民权利守护神”的地位。德国宪法法院为议会限定了修改法律的最后期限，一旦期限届满而议会无所作为，宪法法院将立即做出违宪宣告。[44]与之相反，意大利宪法法院只是将希望寄托于议会的自觉行动上。
意大利违宪审查制度也同时让人们认识到：制度设计时的随意不可能产生好的效果。因此，在设计违宪审查制度制时，应考虑下列因素：
首先，应考虑传统因素。匈牙利表现出的是极端的积极主义立场。在匈牙利，只要法律有违宪的内容，宪法法院就宣布整部法律无效。而且宪法法院的权力不仅仅局限在告知议会、行政部门等不得作为的事项，而且它还可对它们直接设定相应的必须履行的义务。宪法法院既可要求议会制定新法，也可直接干预议会，如要求议会在立法活动中顾及少数群体的利益。宪法法院对行政部门的干预更是事无巨细，甚至干预政府的预算，因此，匈牙利宪法法院对议会几乎没有丝毫的尊重可言，它“几乎未给政治留有适度的空间使其发挥作用”。[45]匈牙利宪法法院的极端司法积极主义立场主要是由于其习惯法优于成文法的传统所致。[46]
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其次，违宪审查制度应毫无疑问地行使司法职能、适用司法程序（或行使准司法职能、适用准司法程序），通过严格遵守宪法和法律的自制品格逐步赢得应有的信赖与尊重，而不应贸然介入政治。如果迫不得已介入政治纠葛，则应在具体审查时淡化、模糊政治色彩，变通地采取“政治问题法律化，法律问题技术化”的圆滑态度，避免日后给立法或行政留有干预立法、干预政治的口实。[47]有学者甚至认为，宪法法院的构建应该完全与政治隔绝。[48]有关国家的经验表明，适宜的举措是在法律在立法机关通过并经国家元首批准之后才对其进行审查，这样可避免违宪审查机关成为立法机关之间或立法机关与行政机关之间争议的参与者，影响裁决的公正性。个人申请或由宪法法院外的其它法院在审理案件中提出的违宪申请，极大地有助于拓展对法律合宪性审查的范围。同样，在判决中宣布法律违反了宪法的具体条款，可避免出现由于宪法法院拥有广泛的违宪审查权而笼统地法律或行政行为作出违宪宣告而使判决难以令人信服的弊端。违宪审查机关最好不要对诸如选举问题进行审查，这些问题涉及应有处理此问题的独立机构解决。
最后，对违宪审查机关的任职资格也应精心考虑。违宪审查机关的法官应精通法律，接受过正规的法律专业训练或拥有相应的专业经历。法官须独立且人数不能过多。根据欧洲各国尤其是意大利宪法法院的经验，为了起到制衡作用，立法、行政和司法机关都可制约法官任命，如果其中一个机关提名法官人员，那么另一个机关拥有批准或审核权，这样避免出现违宪审查机关法官的任命完全有一个机关左右而沦为满足少数人利益的政治机构。为了确保违宪审查机关的独立性，法官的任期通常应较长而且可以连选连任。
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此外，不顾国情而盲目建立违宪审查制度的作法是不可取的。因为，违宪审查制度的实施也是有条件的。首先，整个社会须对宪法有着虔诚的尊重、对司法的充分信赖。宪法应被理解为体现了所有人（包括多数人也包括少数人在内）的共同意志的产物，宪法的存在确保了社会的统一和稳定。宪法应被视为：“人民在理智时自己制定的而在其丧失理智变的疯狂时适用的文献”。[49]法谚云：“法院的解释就是宪法”。因此，人民必须对司法充分信赖。违宪审机关的判决决不是武断做出的，它是为了确保宪法的尊严和维护法治而审慎做出的。其次，“最关键的是立法强大到足以引起社会的不安、而进行合宪性审查的法官的素质又足以得到社会的信赖。否则，人们就很容易倾向于别的选择。”[50]而且，如果违宪审查制度设计的不完善，没有赋予其具体的违宪审查权，那些违宪审查机关将成为政治斗争的目标、成为民主的障碍，而且会对整个法制的发展起到消极作用。
五、结束语
尽管意大利宪法法院的法官是由选民选举产生，但是他们并非与政治就此隔绝，相反许多宪法争议都涉及到政治，并最终有这些法官做出裁决。在意大利这个充满政治斗争的社会中，新的社会问题不断涌现，其宪法法院通过其行动赢得了整个社会的尊重与信赖。
许多国家的违宪审查机关耗费大量的精力以发展出行之有效的违宪审查界限的原则，其目的是避免使其权力干预立法权而破坏民主。意大利违宪审查制度告诉我们：拓展违宪审查要勇气，但更需要经验与智慧。所以，在选任法官时，要注意发掘人才、吸引那些拥有此发面潜质的人加入到违宪审查机关中来，而且他们必须具备自我克制的品格。
（科教论文网 lw.NsEac.com编辑整理） 实践中，就如同对政府的控权会被逐步政治化，在某种意义上，违宪审查越来越政治化，对违宪审查制度的控制也越来越政治化。如在日本，合宪性审查使司法权的范围扩大到立法、行政领域的趋势无法阻挡，导致了一定程度上的“审判政治化”。[51]因此，不应对违宪审查机关寄予厚望，过于积极的违宪审查会损害整个法律体系得权威性、使人们丧失对法律的信仰。申言之，“法律如不被信仰，便如同虚设。”为此，应对司法进行改革以适应时代的变迁，改革的基本方向是加强司法参加（例如导入陪审制、参审制以及法院外解纷方式）、推行法官民选制、人事咨询制或采取其他方式对法官实行公民审查和群众监督。[52]
违宪审查在我国备受关注，学者们热衷于构建中国违宪审查的具体模式。无论是极力主张美式的普通法院审查模式、德国式的宪法法院模式还是法国式的宪法委员会审查模式，其出发都是力图建立一个能一劳永逸地解决所有问题的机制。这实际上是将价值诉求于价值实现（即混淆事实与价值、价值与规范间的关系）、制度构想与制度设计混为一谈。各国的经验表明，政治对具体的制度构建往往起着决定性的作用。因此，在制度设想的学术研究中应采取务实的态度，不应极限地照搬西方的理论和具体制度，而是应该学习西方国家解决问题的方法和谋略。将违宪审查制度定位于充当有关违宪矛盾“缓冲器”，可以说是解决当下中国问题的症结所在。而且，不管采取何种审查模式（普通法院、宪法法院模式还是宪法委员会，甚至是目前的立法机关自我审查），在采取保守、消极的立场下适时采取有限的积极主义态度方是务实之举。
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