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祛魅与自足：政治理论对宪法解释的影响及其限(2)

2014-03-22 02:33
　　7、言论自由 自由主义和共和主义都强调对言论自由的保障，但在为什么要保障言论的理由论证上，二者却并不相同。自由主义主要强调言论自由作为个人权利促进个人发展的价值。如果人们能够自由表达意见，就会促进人与人之间思想的交流和碰撞，促进个人才智的发展。所以，言论自由的价值在于它能提高个人心智、实现人的自我表达，最终促成个人的自我实现。诚如密尔所言：“一个人之能够多少行近于知道一个题目的全面，其唯一途径只是聆听各种不同意见的人们关于它的说法，并研究各种不同心性对于它的观察方式。一个聪明人之获得聪明，除此以外绝无其他方式。”[41]　
　　霍姆斯大法官的意见的自由市场理论（marketplace of ideas theory of free speech）在某种意义上就是密尔的理论在宪法解释上的表现形态。他在Abrams v. U.S.一案的判决的反对意见中认为：“人们所期待的至善更可能通过意见的自由贸易而达到，对于真理的最好检验是其在意见市场的竞争中能否被接受。”[42]这种强调以错误换真理、意见在市场上的竞争的理论无疑更倾向于自由主义。　
　　而共和主义对言论自由的论证却更强调其促进公益、促进公民的政治参与的意义。共和主义强调思辨与对话，言论自由的意义在于它能促进公众的思辨与对话，言论自由是公民参与公共事务和政府决策的基本途径，而这是共和国的生命力所在。“对于我们政府的生命力而言，自由谈论和书面批评公共问题的重要性，如同心脏对于人体的重要性一样。”[43]1964年的纽约时报案被看作是以共和主义立场论证言论自由的最重要的案例之一。美国联邦最高法院的判决认为，宪法对言论自由的保障是为了确保不受干扰的意见交换，以“导向全体人民所期待的政治与社会变迁”。[44]这里，言论自由不再是个人权利，不再是个人自我实现的途径，而是具有公益取向的、能够促进对话与商谈的共和国的重要机制。　

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　　8、平等权 自由主义和共和主义对于平等权的态度也是有差异的。在自由主义那里，平等与自由是不同的、甚至是对立的价值。自由主义强调个人充分的自我实现，而人与人之间自我实现的程度必然是有差异的。如果对人与人之间的差异进行衡量，并试图消除差异实现平等的话，个人的自由发展就难免受到干涉。在伯林看来，自由就是目的，为了平等而牺牲自由是无意义的，“一种牺牲并不会增长被牺牲的东西，牺牲自由并不会增长自由，无论哪种牺牲，在道德上有多大需要或补偿，都是如此。……如果我为了减少不平等的耻辱，因而去消减、或者丧失我的自由，却又没有能借此具体地增益别人的个人自由，那么，所发生的是自由的‘绝对丧失’（absolute loss）。这虽然可以由正义、或幸福、或和平的收获来补偿，但是，丧失的却毕竟丧失了。”[45]当然，自由主义并不排斥平等，但自由主义只接受人们在最低限度自由上的平等，在保证每个人平等地享有最低限度的自由之后，人们发展结果上的不平等并不是自由主义所主要关注的问题。　
　　而共和主义却并不认为自由和平等是两项并列的价值，在共和主义的自由概念中内在地包含着平等，自由就是平等的自由。“除非每个人都同样自由，否则就不存在自由。拥有比别人大的自由范围只能意味着两件事情：要么是某人拥有其他人没有的权利，不然就是某人处于一种违反法律却不受惩罚的优势地位。但是，在这两种情况下，支配性与脆弱性的失衡均会卷土重来，这标志着对自由的信念和保障将不复存在。没有法定身份的平等，某些个人，至少他们的某些行为，就要受他人的意见和好恶的摆布。”[46]我们知道，共和主义的自由是无支配的自由，人们的自由发展会导致实力上的差距，这种差距足以造成支配，最终否定自由。所以，自由不仅意味着能够防止支配，而且意味着能够同样有效地防止支配。平等能够促进自由。　

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　　在对平等权的宪法解释上，共和主义无疑更能证成国家促进平等的积极措施，因为在权力和资源上的不平等将不可避免地导致支配与依附，而促进教育和社会条件上的平等则有助于公民实现自由。所以，社会权意义上的生存权、受教育权、劳动权等都很容易从共和主义那里找到论证基础。在美国宪法上，关于对弱势群体的“肯定性行动”（affirmative action）是否合宪的争议，实际上就体现了自由主义和共和主义在对平等权理解上的差异。对于那些历史上因为排斥、歧视而形成的弱势群体，仅仅给他们自由主义意义上的自由是没有意义的，因为他们的既存的弱势地位使得他们无法真正地展开自由竞争，如果不在社会条件、社会政策上给予他们特殊的优惠的话，他们的自由必然会被更具优势的群体的自由所压抑。弱者的自由是难以实现的，因为他们没有防止支配的足够能力，而“肯定性行动”就是要纠正这种状态，使他们平等地实现自由。　
　　9、基本权利在私人关系上的效力 在自由主义者看来，自由就是免于国家的控制、强迫、限制和干涉。而传统上以自由主义为背景的基本权利的宪法解释，也将基本权利的内涵限定于“个人——国家”的基本框架内。故而基本权利完全是“国家取向”的，只对国家权力发生约束力。在美国的宪法理论中，即使要用基本权利去约束私人的行为，也必须首先将这个私人行为解释为某种“国家行为”（state action），只有能够被“国家行为”这个概念所涵盖的特定的私人行为，才可能是基本权利约束的对象。　
　　而共和主义认为自由是无支配，而“支配”很可能来自国家之外的私人。国家有必要介入到这种私人关系中去，使得人民免于支配。共和主义者相信，国家的干涉可以促进这种无支配，可以保护人民抵制那些可能对他们行使专断权力的人的资源或者所有权。[47]“将自由视为无支配的自然方式是将它作为国家应当增进的一种价值，而不是国家不得不接受的一种约束。”[48]按照共和主义的这种自由观，在私人对个人的基本权利产生“实质性的支配关系”时，国家有义务去帮助个人对抗这种支配，此时基本权利就可以经由国家的介入而对私人关系发生效力。[49] 　 中国大学排名
　　10、选举权 选举权是民主制度的基础，但是对于选举权的保障和限制，自由主义和共和主义却可能有不同的判断。自由主义认为自由竞争具有天然的正当性，所以反对对政治竞争加以任何形式的限制，同时也反对对特定群体的选举权的实现进行任何的扶助。选举应该在完全自由的情况下进行，国家权力不应该对选举活动进行干预。而共和主义则主张社会的对话和协商，认为完全自由的政治竞争只会导致金钱政治，以及弱势群体的政治权力实际上被压制。所以共和主义更有可能去认可限制金钱政治和对选举的政治献金，而会主张对特定群体的政治活动进行财政上的补助。这种观念上的差异，必然会导致对选举权的相关立法的合宪性的不同判断。　
　　四、“祛魅”抑或“滥用”——理论论证的可能危险 　
　　上文所要说明的是：对于同样的基本权利条款，在不同的政治理论引导下会有不同的论证过程或者不同的解释结果。正因为如此，宪法学的研究就必须克服对传统法律知识和法律技术的迷信，将更多的目光投向文本阐释背后的政治理论。　
　　“宪法解释必须诉诸作为宪法文本阐释背景的政治理论”，这种说法只是我们法律人在法学知识体系内的一种说法。而在法学专业领域外的研究者看来，这不过是一种“社会科学对于法学的祛魅”。[50]传统的法学是一种对法律的规范性自我理解的系统，强调法律自身的逻辑周延和自主自足，把法律系统看作是以自控方式把自己包裹起来、封闭起来的系统。[51]而社会科学进路的引入，是对这种理性法传统的规范主义的破坏，是对法律知识和法律技术迷信的破除，这是一个祛魅的过程。　
　　社会科学的研究进路将法律置于社会背景之中，认为法律不过是政治过程的一个组成部分，反对法律解释的故弄玄虚，认为应当借助社会科学的“外部论证”去改善法律系统“内部论证”的空虚和神秘，从而得出一个理想的有效判决。这种将宪法解释诉诸“外部论证”的实践是大量存在的。德沃金举了很多例子来说明法官如何通过政治理论、政策和道德原则解决疑难案件。[52]而桑斯坦也论述了为什么法官经常会诉诸宪法文本之外的“背景规范”，以此作为宪法文本阐释的外部辩护。[53]　
　　然而，这种“祛魅”却蕴涵着走向另一个极端的危险，那就是把宪法文本当作一个“任人打扮的小姑娘”，从而破坏了法的安定性价值。如前所述，在不同的政治理论指导下，对同样条款可能得出完全不同的解释结果，这是多么令人无法忍受的恣意啊！　
　　社会科学的祛魅，破除了法律公理的迷信，也动摇了法治主义的基础。　
  　美国学者却伯对那些在宪法解释中滥用政治理论的做法提出了尖锐的批评。他说：“宪法学，对于我来说，是一个被限定了的讨论领域，不仅是为宪法文本所限定，而且为人们所普遍接受的文本解释的基本规则所限定。尽管某些宪法条款可能更富于弹性，但没有哪个条款可以被过分歪曲到自我破坏的程度。”[54]宪法并不是一些人们可以任意加其好恶于其上的语言，相反的，法律人本身受到宪法文本的约束。任何理论、价值和原则，如果没有宪法文本与结构的基础，都不应当被看作是宪法的规范。而将宪法解释的主题从宪法文本转向政治理论是背离宪法解释的本意的。[55]　
　　却伯强调“认真对待文本与结构”，是对阿克曼将超实证法的政治理论引入宪法解释的批判。在他看来，阿克曼在《我们人民》中，用“宪政时刻”理论来为宪法变迁提供正当性，这是不必要和多余的。因为这种变迁本来就是被大多数人认为是正当的，或者仅仅从宪法文本解释中就能够获得正当性。阿克曼把这种非常可疑的理论（指“人民的高级立法”理论）引入宪法研究，只会增加宪法解释的混乱。[56]却伯打了一个比方，辛辣讽刺了这种“理论的滥用”。他说，如果宪法中关于参议员任职年龄的规定用的是数字“30”而非文字“thirty”的话，“聪明的解释者”甚至会说24岁就符合这个标准，因为十进制中的30按照八进制去换算就等于24。这种论证是成立的，可是谁会听啊（but who would listen）？[57]　 （科教范文网http://fw.ΝsΕΑc.com编辑）
　　宪法文本是富于弹性的，但再雄辩的宪法论证也不能否定宪法文本本身。所以，尽管我们可以用不同的政治理论去指引自己对宪法的解释，但这个理论必须是宪法文本所能够包容的。我们必须警惕理论论证的危险性。　
　　五、回到制宪历史、规范环境和宪法文本——为理论论证寻找确定性　
　　在本文的第二部分，笔者已经说明，研究文本阐释背后的理论导向是出于法的安定性和法解释的一致性的考虑。宪法解释中的理论论证必须是为了强化法的正确性和法的确定性。这首先意味着，政治理论论证应该是一种更漂亮的、更具说服力的宪法解释方法，能够让宪法解释更加令人信服和易于接受。而且，作为宪法文本阐释“背景规范”的宪法理论必须是相对确定的，而不是由宪法解释者任意选择的，必须能够使得宪法解释的结果具有较高程度的一致性和可预见性。出于法学基本任务的要求，宪法解释的规范主义的性质是必须坚持的。所以，我们在选择和确定“理论导向”上是受限制的。宪法理论论证只能是对法的安定性的外在补强，而不能是忘记自己的法学属性而在政治哲学海洋中的信马由缰。　
　　哈特区分了对待法律的两种不同观点：“内在观点”和“外在观点”。[58]所谓“内在观点”是指论者在本身接受法律规则约束的前提下对法律规则的理解与说明。而“外在观点”则是论者置身于法律规则之外，在并不受法律规则约束的情况下，从外部观察法律的规律性。从政治理论出发的宪法解释最初无疑是一种外部论证，但最终必须回到法学的内部观点，为宪法解释的正确性和一致性服务。　
　　从而，我们必须为理论论证寻找确定性。我们不能随意拿一种政治理论去解释宪法，我们必须说明这个理论从何而来，以及限度何在。按照笔者的粗浅思考，理论论证的确定性应该这样去寻找：　
　　其一：回到制宪历史。　
　　在中国，政治理论的滥用经常表现为西方理论的滥用，甚至本文在前面的研究也不能免俗地落入了这一巢窠，因为本文选择的分析对象是西方权利哲学的两个基本体系（自由主义和共和主义）。但是，这项研究的进一步深入一定是去探索中国宪法解释的特殊政治思想背景，这种研究首先是要回到中国的制宪历史的。　
　　在这个方面，中国的宪法学者是有很强的理论自觉的。例如许崇德教授的《中华人民共和国宪法史》[59]、韩大元教授的《1954年宪法与新中国宪政》[60]都体现了这种从制宪史中寻找中国宪法精神的理论自觉。而王人博教授在对1954年宪法的研究中，也体现出在这种清晰的方法论意识。他认为：“中国的宪政化是中国人的，也是中国性的，也许它自身就存在一个如何完成西方宪政哲学的本土化覆述的问题”。[61]在他的研究结论部分，他指出：“宪法的纲领性、根本性不是来源於宪法规则的重要，而是因为它所确认和“固定”下来的内容──因制宪而转换完成的“人民民主”和“社会主义原则”──的重要性而成为最高法的。尊重和遵守根本大法的基本保证，也就不是主要依靠一个违宪的预警机制，而是依靠领袖的崇高的美德和品质，依靠人民由宪法内容所激发出的激情、觉悟以及他们对党、国家、民族热爱的心灵体验。”[62]这种研究就是对中国宪法文本不同于西方宪法文本的政治理论背景的深刻分析。如果说用政治理论去引导宪法解释本身是一种滥用的话，用并非来源于制宪思想的西方理论去引导宪法解释就是更大的滥用。　
　　所以，寻找宪法文本阐释的政治理论背景，首先要回到制宪的历史。[63]　
　其二：回到规范环境。　
　　寻找宪法解释的政治理论背景，还必须回到解释的规范环境，考察制宪完成之后的规范环境变迁。[64]这种变迁有些是体现在宪法的修正中的，当然不能忽视。例如，在2004年修宪增加人权条款、私有财产保护条款、社会保障制度条款之后，对于宪法第二章公民基本权利和义务的相关条款的解释，就不可能与1982年宪法制定时相同。[65]例如在“国家尊重和保障人权”写入宪法后，宪法解释就不能不考量其中包含的“自然权利”或者“人权作为道德权利”的观念，这是制宪当时可能没有的，但却是当下的基本权利解释所不能不考虑的。　 （转载自科教范文网http://fw.nseac.com）
　　规范环境的变迁并不都会反映为宪法文本的修改。我们还必须去考察制宪完成后社会现实的演变。这种研究进路是法社会学的，法社会学的调查结论可以帮助我们去确认人们所普遍持有的政治观念，有助于我们找到正确的宪法解释的理论背景。　
　　在这方面，我国学者也有深刻的体认。例如，夏勇教授将其十年的权利思考的总结定名为“中国民权哲学”，自称“旨在叙述中国文化和社会场境里的权利理论，一方面，把中国发生的事情用权利话语加以理解和分析，另一方面，从中国的文化立场和经验视角打量当代流行的西方权利理论，予以必要的重述、修正或挑战。”[66]这种从民族精神和社会背景中发现和确定当代中国的权利哲学的努力是极有意义的。如果我们对基本权利规范内涵的“目的解释”能够建基于这种严肃而深沉的“中国的权利哲学”，我们的宪法解释就更有希望避免解释者的恣意而实现宪法的安定性和权威性。　
　　其三：回到宪法文本。　
　　政治理论的论证最初是用来解构对文本的迷信的，但最终却必须回到宪法文本。用来引导宪法解释的政治理论必须是能够为宪法文本所包容的。再大胆的解释也不能把与宪法文本显然相悖的观念纳入宪法。这里面似乎有一个悖论：政治理论的引入本来是用来为法律公理的迷信“祛魅”的，但最终却还要强调法律规范体系的自足和法律文本的权威，这不矛盾吗？　
　　在笔者看来，这当然是有矛盾的，毕竟一个是“外部论证”，一个是内部视角。但是，从法治主义的价值出发，对法律文本的权威的大致承认，却是法律解释所必须坚守的最后底线，否则就是对法治的根本性否定。所以，宪法文本是理论论证的界限所在，完全不能被宪法文本包容的政治理论是不可以进入宪法解释的。这是理论论证的确定性的最后保证。　

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　　但是，这里依然有一个最终的悖论：如果在对中国的历史与现实进行了充分地考察后得到了一个为人民普遍认可的政治观念，但这个政治观念却无法为宪法文本所包容，此时应当如何措置呢？也就是说，如果维护宪法文本的权威会抵触宪法的正当性，到底是去追求法治，还是去追求正义？　
　　在我看来，这种末日审判式的追问已经超出了法律人的问题域。真到了那个时候，有资格作出选择的，不是法律人，而是握有制宪权的人民！　
 
【注释】
  　本文是我所承担的教育部首届(2006年)哲学社会科学研究后期资助项目“基本权利的规范建构”的部分内容。　
　　[1]例如，德国国法学（宪法学）在1871年俾斯麦宪法之后开始形成并成熟，这与拉邦德（Paul Laband）将源自民法解释学的方法导入宪法研究是分不开的。这种方法将政治、社会、历史、哲学、伦理等因素从法学中排除，仅仅将成文法本身作为法学的研究对象。拉邦德认为，所有非法律的因素对于实定法的注释都是没有意义的。他希望通过排除所有“外部”因素，通过价值中立的和逻辑周延的方法去形塑法律规范、阐释法律的真实的内涵。他毕生的目标就是把那些反复无常的政治偏见、缺乏专业性的业余研究、新闻报道式的通俗话语从法律科学中排除出去。（See, Peter C. Caldwell, Popular Sovereignty and the Crisis of German Constitutional Law: The Theory & Practice of Wiemar  Constitutionalism, Duke University Press,1997, p15-16.）尽管这种绝对实证主义的主张在今天看来是无法成立的，但没人能够否定这种研究进路在法律实践层面的工具性和技术性价值。在很大程度上，文本解释和规范分析的能力如何，是一个部门法学科是否成熟的重要标志。　 （转载自http://www.ＮＳＥＡＣ.com中国科教评价网）
　　中国的宪法学也正在展示这种法律叙事层面上的独立性和自足性，其重要的表现就是韩大元教授所倡导的宪法解释学以及林来梵教授所倡导的规范宪法学的建立与逐步成熟。（在笔者看来，二者只是同实而异名而已。）秦前红教授在中国法学会宪法学研究会2006年年会上也认为，在规范分析上的从粗糙到精细是中国当下宪法学的发展趋势。　
　  从更深刻的背景来看，以宪法解释为最终指向的宪法解释学的展开，是与近年来中国的社会现实对宪法学的要求分不开的。2001年的齐玉苓案、2006年关于物权法草案的争议等与宪法相关的事件，都要求宪法学作出合乎法理的严格逻辑推演和规范论证，在这里，出于抽象政治倾向的判断是缺乏说服力的。这种解释宪法的实践需求，尽管不会像违宪审查制度那样对宪法解释学有着那么直接的推动力，但客观上也在催生着基于中国宪法文本的法律实证主义意义上的中国宪法解释学。　
　　[2] 关于宪法学的法学品格的初步研究，请参见张翔：《宪法学为什么要以宪法文本为中心？》，〔期刊文章〕，浙江学刊，2006年第3期。（《中国社会科学文摘》2006年第4期全文转载。）　
　　[3] 宪法语言的用词较之普通法律语言有着更强的模糊性和概括性，而且这种模糊与概括往往是制宪者故意而为。在不同国家的宪法文本和制宪历史中，我们都可以观察到这一事实。　

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