祛魅与自足：政治理论对宪法解释的影响及其限(3)
2014-03-22 02:33
导读：以美国宪法为例。美国宪法中许多关键词汇都是模糊的，例如：一般福利（general welfare）、法律的正当程序（due process of law）、必要而适当（necessary and
以美国宪法为例。美国宪法中许多关键词汇都是模糊的，例如：一般福利（general welfare）、法律的正当程序（due process of law）、必要而适当（necessary and proper）、特权与豁免（privileges and immunities）、平等保护（equal protection）、直接税（direct taxes）、州际贸易（commerce among the states），等等。美国学者认为，考虑到制宪会议的代表们极为勤奋而又注重细节，在选择词汇上极富技巧，我们可以看出这种用词的模糊性是制宪者们的有意选择。（see, Encyclopedia of the American Constitution / edited by Leonard W. Levy and Kenneth L. Karst，Macmillan Reference USA,2000，p2681－2682.）而且，在美国制宪时代的人们的观念中，宪法本来就应该是概括性的，细节的精确不是宪法应该追求的目标。正如马歇尔大法官在McCulloch v. Maryland一案的判词中所说：“一部宪法，如果在所有细部都包含着精确的细节，并且可以被直接适用，这个宪法将会像其他成文法那样冗长罗嗦，很少被人们信仰，永远无法被公众理解。从而，宪法的性质要求，只有大的纲要才会被记录，重要的问题才会被设计，而那些组成这些重要问题的琐碎细节可以从这些内容的本质中推导出来。” 在中国宪法的制定中，我们同样可以观察到宪法起草者故意选择模糊语言的现象。例如，先师肖蔚云教授在《我国现行宪法的诞生》（
北京大学出版社1986年版）一书中，忠实记述了1982年宪法修改中的主要讨论，从中我们可以看到宪法起草中有意选择模糊表述的现象。例如，关于“专门委员会”，人们普遍认为应该增设，“至于设立多少，经过讨论，大家认为不能太少，也不能太多。太少就失去意义，太多则尚无经验。可先设立民族、法律、财政经济、教育科学文化卫生、外事、华侨等六个委员会和‘其他需要设立的专门委员会’，这样既有六个具体的专门委员会，又规定可设立其他需要设立的委员会，具有灵活性。”又如，关于劳动者的休息权的保障，“有人提出是不是写得更具体一些。后来考虑还是应当从我国实际出发，而不能规定得太具体。我国现在经济还不发达，只能比较原则地规定职工的休假制度和工作时间，太具体了做不到。例如规定每周工作五天，目前还不大现实。规定疗养院，但实际上能享受的人数很少。所以宪法只写上‘国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时间和休假制度。’”这样的例子不胜枚举。
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那么，为什么宪法起草者会去选择模糊性很强的词汇呢？从语言学的角度讲，模糊性在特定情况下是实质上的精确性。当我们无法适用精确语词描述事物或者精确语词无法达到预期效果时，模糊语言反而能有效弥补人类语言表述力的缺陷，留给人们可把握的空间。由于宪法所要调整的社会生活极为复杂，而制宪者又希望宪法能长久地发挥作用，故而制宪者会在一定情况下作出与普通立法者相反的选择——故意使用模糊性词汇。
宪法语言的用词与法律语言的用词还有一项相当重要的区别。法律术语具有词义单义性，一个术语对应一个特定的法律概念，其含义是固定的。虽然这个术语在普通语言中具有多重含义，在进入法律语言系统之后却只能保留一种。宪法的用词却未必有这种单义性，相反的，普通词汇在进入宪法之后可能会具备超出原来含义的词义。例如，现任美国联邦最高法院大法官的安东尼·斯卡利亚（Antonin Scalia）在分析美国宪法文本后认为，美国宪法经常使用一种叫做“举偶法”（synecdoche，也译作“提喻法”）的修辞手法。以美国宪法第一修正案为例，该修正案规定了言论和出版自由（the freedom of speech, or of the press），这个表述没有列举出所有的表达交流形式，比如信件，但这决不意味着信件是被禁止的。所以，言论和出版两个词实际上代表了整个一类的表达行为。（Antonin Scalia, A Matter of Interpretation: Federal Courts and the Law, Princeton University Press, 1997, p37-38.）宪法文本比任何其他的法律文本都更具开放性，体现之一就是宪法的用词往往不像法律用词那样仅具单义性。
[4] 〔美〕弗兰克·米歇尔曼：《宪法解释的分歧问题：“适用商谈”于事有补吗》，〔论文集文章〕，应奇、刘训练编：《公民共和主义》，〔文集〕，北京，东方出版社2006年版，第237页。
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[5] Richard H. Fallon, A Constructive Coherence Theory of Constitutional Interpretation, 100 Har. L. Rev. 1200-01(1987)
[6]为了实现法律的整体性，德沃金曾经假设过一个具有超人智能和耐心的法官――赫拉克勒斯（Hercules），这个法官知道普通法的一切，懂得把自己的判断建立在以往的判断之上，并让普通法这部长篇小说尽可能完美地继续写下去。（参见，〔美〕德沃金：《法律帝国》，〔专著〕，李常青译，北京，中国大百科全书出版社1996年版，第213页。）这种相信法律是一个整体的法官可能是法律人的共同理想.而米歇尔曼却批评这个法官太神秘了，也太孤独了。“它太英雄主义了。他的叙述解释是一种自言自语。除了通过书本，他不与任何人交谈。他什么也没有遭遇。他不会遇见任何其他人。没有事情能够让他兴奋。没有任何对话者去攻击他的经历和视野所必然具有的狭隘性。”在他看来，这样的法律思维是缺乏对话的。（see, Frank I. Michelman, The Supreme Court, 1985 Term—Foreword: Traces of Self –Government, 100 HARV.L.REV. 76 (1986).）阿克曼更为明确地之指出应当采取一种“整全主义”的视角，而抛弃传统的法律职业叙述。认为“不仅要关注最高法院对宪法的解释，还要关注总统和国会对宪法的解释，关注法院、国会和总统这三个机构之间的对话与互动。另外，必须在政治科学家、历史学家、哲学家和法律人之间建立起桥梁，以便求得对美国宪法的整全主义理解。”（参见汪庆华：《宪法与人民――布鲁斯·阿克曼的二元主义宪政理论》，〔期刊文章〕，政法论坛，2005年第6期。）
[7] 对此问题，笔者曾有过初步的尝试：笔者曾分析认为，如果以马克思的国家－社会关系理论为解释背景，“基本权利的私法效力”在中国的宪法文本下就将是一个伪问题。张翔：《基本权利在私法上效力的展开――以当代中国为背景》（〔期刊文章〕，中外法学，2003年第5期。
（转载自中国科教评价网www.nseac.com ） [8] Constitutional Theory: Arguments and Perspective, Review and Edited by Michael J. Gerhardt, Thomas D. Rowe, Jr. Rebecca L. Brown, Girardeau A. Spann, Matthew Bender & Company Inc. (2000), pp245; see, Stephen Garbaum, Liberalism,Autonomy, and Moral Conflict, 48 STAN.L. REV. 385(1996).
[9] 美国被认为最符合洛克对“自然状态”的描述，因而就被当然地看作了洛克思想的试验田。美国被看作是一个田园式的国家，欧洲式的封建压迫并没有在这里扎根，洛克对基本社会规范的设想在美国更像是对事实状况的描述。所以，美国的革命者是以洛克的思想为指导去创建国家和创制宪法的。参见，〔美〕路易斯·哈茨：《美国的自由主义传统》，〔专著〕，张敏谦译，中国社会科学出版社2003年版，第32,51-52页。
[10] Ｈ.Jefferson Powell, The Moral tradition of American Constitutionalism 6 n.16(1993).
[11]〔德〕哈贝马斯：《在事实与规范之间》，〔专著〕，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第312页。
[12] Dordon S. Wood, The Creation of the American Republic (1969), pp65-66.
[13] 关于共和主义对美国宪法的影响，中文资料请参见廖元豪：《论共和主义的政治哲学对美国宪法思想基础及实务的影响》，〔期刊文章〕，宪政时代，第二十卷第三期，第89－97页。
[14] Scott D. Gerber, “The Republican Revival in American Constitutional theory”, Political Research Quarterly, Vol.47,1994, pp985-997. Symposium, The Republican Civic Tradition, 97 Yale L.J.1493(1988).
[15] Bruce A. Ackerman, We the People: Foundation. Cambridge, MA: Harvard University Press,1991, Pp10,15.
[16] Cass R. Sunstein, The Partial Constitution. Cambridge,
MA: Harvard University Press, 1993. Pp21.
[17] 必须承认的是，笔者从政治理论出发对宪法解释的探讨是相当粗线条的，甚至可能是教条化乃至脸谱化的，一定缺乏对不同政治哲学的微妙异同的深刻理解。但我想这是任何跨学科研究都难免的弊端。由于研究涉及到了研究者的专业核心领域之外，所以在另一领域的专业人士看来，难免会有穿凿附会的毛病。但我想，作为一种打通相关学科的努力，这种不完善的状况应当是学术研究精致化过程中可以容忍的，也应当是在更深入的研究中可以改善的。 [18] 〔英〕伯林：《两种自由概念》，〔论文集文章〕，刘军宁等编，《市场逻辑与国家观念》，〔文集〕，北京， 生活·读书·新知三联书店1995年版，第202页。
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[19] 同上，200页。
[20] 〔澳〕菲利普·佩迪特：《共和主义――一种关于自由与政府的理论》，〔专著〕刘训练译，南京，江苏人民出版社2006年版，第46－47页。 [21] 同上，357页。
[22] 〔英〕伯林：《两种自由概念》，〔论文集文章〕，刘军宁等编，《市场逻辑与国家观念》，〔文集〕，北京， 生活·读书·新知三联书店1995年版，第206页。
[23] 〔英〕密尔：《论自由》，〔专著〕程崇华译，北京，商务印书馆1959年版，第114页。
[24] 〔澳〕菲利普·佩迪特：《共和主义――一种关于自由与政府的理论》，〔专著〕刘训练译，南京，江苏人民出版社2006年版，第41页。
[25] 〔德〕哈贝马斯：《在事实与规范之间》，〔专著〕，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第305页。
[26] Frank I. Michelman, The Supreme Court, 1985 Term—Foreword: Traces of Self –Government, 100 HARV.L.REV. 38 (1986)
[27] See, Frank Michelman, Law’s republic, Yale Law Journal, Vol. 97,1988.
[28] 〔澳〕菲利普·佩迪特：《共和主义――一种关于自由与政府的理论》，〔专著〕刘训练译，南京，江苏人民出版社2006年版，第361-362页。 [29] 同上，第246页。
[30] 只裁判具体案件而不作抽象的宪法解释，是美国司法审查的一个基本规则，对这一问题的初步研究，请参见张翔：《功能适当原则与宪法解释模式的选择――从美国“禁止咨询意见”原则开始》，〔期刊文章〕，学习与探索，2007年第1期。
[31] Cass R. Sunstein, One Case at a Time: Judicial Minimalism
on the Supreme Court, Cambridge, MA: Harvard University Press, 2001. p4-5.
[32] 这种宪法解释的个案倾向可以追溯到美国联邦最高法院第一任首席大法官约翰·杰伊那里，约翰·杰伊在1793年写给华盛顿总统的信里，拒绝向总统提供“咨询性意见”（advisory opinions），认为对宪法的解释只能在具体的案件与争讼（cases and controversies）中进行。这一判断是美国最高法院在“前马歇尔”（Pre-Marshall）时代形成的最重要的司法先例。而这一先例被Russel Wheeler解读为是约翰·杰伊在“教导美国人民如何成为好的共和派。”See, Russell Wheeler, Extrajudicial Activities of the Early Supreme Court, The Supreme Review, Vol.1973. 124 (1973).
（科教作文网http://zw.ΝsΕac.cOM编辑） [33] 〔英〕密尔：《论自由》，〔专著〕程崇华译，北京，商务印书馆1959年版，第103页。
[34] 〔澳〕菲利普·佩迪特：《共和主义――一种关于自由与政府的理论》，〔专著〕刘训练译，南京，江苏人民出版社2006年版，第46-47页。 [35] 同上，第48页。
[36] 〔英〕密尔：《论自由》，〔专著〕，程崇华译，北京，商务印书馆1959年版，第102页。相反角度的表述是：“个人的自由必须制约在这样一个界限上，就是必须不使自己成为他人的妨碍。”第59页。
[37] 〔美〕约翰·罗尔斯：《正义论》，〔专著〕，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第234页。
[38] 同上，第193－194页。
[39] 普特：“共和主义自由观对自由主义自由观“，第4页。
[40] Robert Alexy, A Theory of Constitutional rights,
translated by Julian Rivers, Oxford University press (2002), p178－179.
[41] 〔英〕密尔：《论自由》，〔专著〕程崇华译，北京，商务印书馆1959年版，第21页。
[42] 250 U.S. 616 (1919).
[43] Milkwagon Drivers Union v. Meadonmoor Dairies, 312 U.S. 287 (1941).
[44] New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 255 (1964).
[45] 〔英〕伯林：《两种自由概念》，〔论文集文章〕，刘军宁等编，《市场逻辑与国家观念》，〔文集〕，北京， 生活·读书·新知三联书店1995年版，第204－205页。
[46] 普特：“共和主义自由观对自由主义自由观“，第3页。
[47] 〔澳〕菲利普·佩迪特：《共和主义――一种关于自由与政府的理论》，〔专著〕刘训练译，南京，江苏人民出版社2006年版，第47页。
[48] 同上，第357页。
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[49] 当然，共和主义必须能够解释国家的这种干预何以不是一种支配。否则，个人请求国家排除他人的支配，无异于引虎驱狼。在这方面，共和主义将这种干涉的无专断性寄希望于选举制度、代表制、分权、联邦制等。希望国家权力因为公民参与、政治协商和分权制衡而不至于形成专断。
[50]〔德〕哈贝马斯：《在事实与规范之间》，〔专著〕，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第54页。
[51] 同上，第69页。
[52] 〔美〕德沃金：《认真对待权利》，〔专著〕，信春鹰等译，北京，中国大百科全书出版社1998年版，第117页。
[53] 桑斯坦认为：“法规文本是出发点，但它只是因为赋予其内容的语境和背景规范才变得可以理解。通常，语境是不成问题的，规范之被人认同、没有争议的程度，足以使那文本本身就显得是诠释的充分基础。但是在许多情况下，文本，连同那些规范，将产生模棱两可、意义太宽或者意义太窄；在这些情况下，法院必须向别处求助。各种各样语境性考虑――包括立法史，法规目的，以及这种或哪种观点的实践上合情合理的程度――在这些情境下可以提供相当大的帮助。但是历史本身也可能是含义模糊的――或者是一个不具代表性的、自私自利的团体的作品，而对一个多成员团体的目的进行刻画的这个问题，在许多情况下将导致意义模糊、缺口、意义太宽、意义太窄这些熟悉的问题。在这些情况下，法院常常必须求助于明显的或有争议的背景规范。”C.R.Sunstein,: After the Rights Revolution, Cambridge, Mass.1990,p157.转引自〔德〕哈贝马斯：《在事实与规范之间》，〔专著〕，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第312页。
[54] Laurence H. Tribe, Taking Text and Structure Seriously: Reflections on Free-Form Method in Constitutional Interpretation,108 Harv.L.Rev. 1224 (1995).
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[55] id,at1301-1302.
[56] Id, at 1302.
[57] Id, at1224.
[58] 〔英〕哈特：《法律的概念》，〔专著〕，张文显等译，北京，中国大百科全书出版社1996年版，第90页。
[59] 许崇德：《中华人民共和国宪法史》，〔专著〕，福州，福建人民出版社2003年版。
[60] 韩大元：《1954年宪法与新中国宪政》，〔专著〕，长沙，湖南人民出版社2004年版。
[61] 王人博：《法的中国性――“五四宪法”制定的背景》
[62]王人博：《法的中国性――“五四宪法”制定的背景》
[63] 赵晓力博士在许崇德和韩大元两位先生的研究基础上，撰写了《缔造人民共和国》和《共和奠基：一段未曾公开的中国宪法史》两篇文章。（见《中国法律人》第4期，2004年12月）从许崇德到韩大元、王人博再到赵晓力，似乎可以看到这样研究思路的传承，尽管他们之间未必有直接的师承关系。
[64] 〔德〕拉伦兹：《法学方法论》，〔专著〕，陈爱娥译，北京，商务印书馆2003年版，第225页。
[65] 翟小波博士将人权条款入宪称作“一张多米诺骨牌”，不无深意。参见翟小波：《走向宪政的决断——解读2004年的宪法修改》，〔期刊文章〕，台北，《月旦民商法杂志》2006年第12期。
[66] 夏勇：《中国民权哲学》，〔专著〕，北京，生活·读书·新知三联书店2004年版，序。
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