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根据对法治原则这种理解，承认未列举基本权利的宪法保护，扩大人民自由的保护范围，最大限度地实现社会正义，不仅不与法治原则相违背，而且是法治原则的基本要求。并且，就法的确定性而言，法律文本并不一定赋予法律以确定性。（41）意大利学者布鲁诺。莱奥尼教授指出，“对于法律的确定性，却存在两种看法，而这两种看法可能是不相容的：第一种看法认为，确定性就是指立法者颁布的成文法文本之精确，第二种看法是，尽可能地允许个人根据几个世纪、数代人形成的一整套规则制订长远计划，这套规则是民众自发采行，而由法官揭示出来的。”（42）由此看来，在人们长期的合作和交换活动中形成的基本权利，它们即使没有被明白地宣示和阐明，也不意味着人们不可能由此形成预期。对未列举基本权利的宪法保护，是符合人们的合理预期的，促进了法律的长期确定性。
四、认定标准的难题
讨论到这里，有关未列举基本权利宪法保护的争论还远没有终结。这是因为，如果无法令人信服地认定一项未列举的基本权利，那么，谈未列举基本权利的宪法保护问题，便是空谈了。因此，认定一项权利是基本权利的标准为何？如何认定一项未列举的基本权利？这些问题便成为未列举基本权利理论研究的一大难题。
对此，有法官和学者主张采用求诸历史传统的方法，即在过去的历史传统和判例中寻找连贯性的原则，并以此作为认定基本权利的标准。在Griswold案中，Douglas大法官就运用了这种论证方法。他在其撰写的法院意见中写道：
我们愿意让警察搜查已婚者的卧室这样一个神圣区域吗？而搜查的目的就是来找出使用避孕工具的痕迹？这种侵犯婚姻关系隐私的想法是令人反感的。我们这里所面对的这种隐私权存在与权利法案诞生之前，比我们的政党还要早，比我们的学校制度也要早。婚姻意味着荣辱与共，互相忍耐，是一种神圣的亲密关系。这种结合改善生活而不是造就生活；是一种生活和谐而不是什么政治信仰；是互相忠诚而不是商业的或社会的项目。这种结合的目的与我们之前的法律意见中所涉及的目的相比，同样崇高。（43）
也有法官和学者提出了“惊扰良心”（shock the conscience）的标准，（44）即认为：如果对某项权利的侵犯违反了社会的善恶标准，那么，这一权利就是基本权利。卡多佐大法官便是这一标准的积极支持者，他在1937年的Palko v. Connecticut案中写道：基本权利是那些“有序的自由制度的核心部分”，是“根植于我们人民的传统和意识之中被视为基本的正义原则”。因此，检验州政府的行为是否侵犯了基本权利，检验的标准是，看其是否惊扰了社会共识，是否违反了“构成我们文明和政治制度基础之自由与正义的基本原则”。（45）
但是，这些方法都难以逃脱过于主观的诘责。例如，加拿大学者Conklin教授在《为基本权利辩护》一书中，详细列数了求诸历史传统方法的消极意义。他指出：
这一方法有以下消极结果。首先，如果法律传统在某领域上保持沉默，那么（在该领域）将不存在基本权利。其次，在任何快速发展的社会，基本权利将很少。第三，在将来肯定应存在的基本权利，无论在范围和数量上都将没有机会发展，因为我们是在过去，而不是将来，去寻找这些权利的存在和重要性。……。第四，对长期坚持的原则的揭示，将是一项高度主观的任务。（46）
又如，在Griswold案的反对意见中，Black大法官曾对“惊扰良心”的标准予以了明确驳斥。他写道：
我的同事Goldenburg大法官采纳了最近的发现，即第九修正案和正当程序条款能被本院用作推翻所有州法的根据，只要法院认为这些立法违反了“自由和正义的基本原则”或是“传统和人民的集体良知”。他还表明，在这个基础上作出决定的法官不会考虑“他们个人的和私人的观念”，但这里没有令我满意的证据。会有人质疑，怎么能避免考虑这些观念？法院肯定没有能力去进行一个盖洛普民意测验。并且，这个时代的科学奇迹仍然没有产生出一个设计精巧的小玩意，可以使法院确定什么样的传统是根植于“人民集体良知”的。（47）
应当指出，无论是求诸历史传统的方法，还是“惊扰良心”的标准，它们的论证过程都不是建立在确定的、可靠的、明确的知识基础上的，并非是无懈可击的。但是，我们认为，这样的论证同样可能是建立在理性论证的基础上的。美国学者博登海默教授指出：
在评价领域中，一种理性论证或判断，从其广义来看，是建立在下述基础之上的：（1）详尽考虑所有同解决某个规范性问题有关的事实方面；以及（2）根据历史经验、心理学上的发现和社会学上的洞识去捍卫规范性解决方案中所固有的价值判断。一个具有这种性质的理性论证和判断，从逻辑的角度来看，可能既不是演绎的、也不是归纳的，而且严格来讲也不是使人非相信不可的。不过它却可能具有高度的说服力，但却通常是相互联系的人类经验的领域中获得的。这种论证的效力通常会因它指出了在不同目标或可供选择的行动进程之间进行选择所会产生的实际后果而得以增加。（48）
博登海默教授在这里所说的是一种广义的理性观念，不同于狭义的理性观念。狭义的理性观念将许多判断和结论都归入感觉、情感和那些专断取向的范围之中，但是严格地说，这些判断和结论也应属于理性范围。因为人类社会的现象，毕竟不同于自然世界的事物，不是“感官性地可被感知”的，所以，许多判断和结论是无法建立在无懈可击逻辑推演之上的。但是，人们仍可通过对历史经验的研究和对现实生活的观察，经过理性的论证和考察，奠定判断或结论的理性基础。
由此可见，对于未列举基本权利的认定，虽然目前尚不能找到一种无懈可击的论证方法，但是，其论证过程和结论仍有可能是理性的。事实上，法院在确定一项基本权利的内涵和范围时，其论证正是建立在这种广义的理性之上的。简言之，未列举的基本权利是可以认知的。以认定标准的不确定性为由而反对未列举基本权利的观点，同样是不可取的。
五、结语
不得不承认，由未列举的基本权利所带来的困惑和难题，可能远不止于此。实际中遇到的问题可能更为棘手。（49）但是，明确和肯定对未列举基本权利的保护，却是极为重要的。它时刻提醒我们，宪法对基本权利的列举是不完全的，所留下的空白并不是对国家的授权。忽视或否认未列举基本权利，不仅将影响宪法列举基本权利的正当性，也将损害人民权利和自由的享有。这样的论断决不是危言耸听，早在200多年前，美国的制宪者们就曾表达过这种担忧。 Wilson曾指出，“在所有的社会中，存在很多权力和权利，它们不能被全部列举。附于宪法之中的权利法案是对列举权力的保留。如果我们尝试列举权利法案，那么所有没有被列举在其中的部分将被视为授出。结果是，一个不完备的列举将使所有隐含的权力落入政府的范围；人民的权利也将变得不完整。”（50）因此，Wilson等联邦党人反对宪法列举基本权利。（51）也正因为这一担忧，才有了后来的承认未列举基本权利的美国宪法第九修正案。（52）由此可见，确认对未列举基本权利的保护，是宪法列举基本权利的前提和条件，它消除了宪法列举基本权利可能带来的消极影响。未列举基本权利的这一功能和价值，在国家权力日益扩大的今天，显得尤为重要和意义深远。
注释：
①美国宪法第九修正案规定：“宪法对权利的列举，不能被理解为对人民所保留的其他权利的拒绝或蔑视。”
②Griswold v. Connecticut， 381 U. S.479（1965）。
③Roe v. Wade， 410 U. S. 113（1967）。
④Lawrence v. Texas， 539 U. S. 558（2003）。 Lawrence案的案情与Hardwick案极为相似。1998年9月17日深夜，美国得克萨斯州休斯敦警察接到报警电话，称在一私人住宅内发生枪械争斗，于是警察进入美国公民Lawrence的住宅，看见他正在和另一成年男子Garner发生性关系。两人于是被捕并被基层法院判为有罪，其法律依据是得克萨斯州刑法禁止同性之间进行若干亲密性行为。两人不服遂上诉，但是州上诉法院仍然维持了基层法院判决，并根据Hardwick案的判决认定该州鸡奸罪法没有违宪。案件最终被上诉至美国联邦最高法院。由Kennedy大法官撰写的法院意见中指出，解决此案的关键是两上诉人是否能够自由地从事私人行为，行使适当程序条款下的他们的基本自由。因此，有必要重新考虑Hardwick案的判决。多数法官认为，Hardwick案的判决表明当时法院没有理解讼争的基本自由的范围。虽然Hardwick案中的佐治亚州鸡奸罪法和本案中的得克萨斯州鸡奸罪法本意为仅仅禁止某一特定性行为，但是这些法律中规定的刑罚和立法目的产生了广泛的影响，这些法干涉到了在家这一最私人的地方中的人类最私人的行为性行为。人们有自由选择某一私人关系，而不被作为罪犯受到惩罚，无论这种关系是否有权获得法律正式承认。宪法所保护的基本自由允许同性恋者有权选择在他们家和私人生活的范围内建立关系，同时仍然保持他们作为自由人的尊严。
⑤Bowers v. Hardwick， 478 U. S. 186（1986）。
⑥袁传旭：“当代美国的自由派与保守派”，载《书屋》2003年第11期，页33.
⑦莎蒂亚。B.德鲁里：《列奥。施特劳斯与美国右派》，刘华等译，华东师范大学出版社2006年版，页124.
⑧戴维。米勒、韦农。波格丹诺主编：《布莱克维尔政治学百科全书》，邓正来（中译本）主编，中国政法大学出版社 2002年版，页299-300.
⑨陈慈阳：《基本权利核心理论之实证化及其难题》，翰芦图书出版有限公司2002年版，页26.
⑩《大宪章》第39条。参见董云虎、刘武萍主编：《世界各国人权约法》，四川人民出版社1993年版，页7.
（11）《马克思恩格斯全集》，第3卷，人民出版社1995年版，页305.
（12）詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，生活。读书。新知三联书店1997年版，页176.
（13）基本案情是；在二十世纪六十年代，由于康涅狄格州（以下简称“康州”）的法律禁止避孕并将协助者入罪，导致康州计划父母同盟（Planned Parenthood League）的执行官Griswold和医务主任Lee Buxton在一个案件中被判有罪，因为他们对已婚者提供关于避孕方法的信息、指导和医学咨询。每人被罚100美元。康州上诉法院维持了这一判决。该案最终上诉到联邦最高法院，上诉人称，判决所依据的法令违反了第十四修正案的正当程序。最高法院最终以7比2的多数裁定康州法律违宪，推翻了原判。Douglas法官代表法院撰写的多数意见认为，康州禁止避孕物使用的法令违反了宪法所保护的婚姻关系领域的隐私权。
（14）该意见得到Warren首席大法官和Brennan法官赞同。
（15）Griswold v. Connecticut， 381 U. S. 479（1965）。
（16）同上注。
（17）同上注。
（18）See John Hart Ely， Democracy and distrust， Harvard University Press， 1980，p.1.
（19）Thomas Grey教授认为，使用“非解释主义”这一称谓，容易造成误解。参见Thomas C. Grey， “The Uses of an Unwritten Constitution”， 64 Chi-Kent L. Rev. 211（1988）。 Reprinted in Randy E. Barnett， ed.， The Rights Retained by The Peo ple， vol. 2， George Mason University Press， 1993， p. 209.“解释主义”和“非解释主义”的区别在于解释方法上的不同，而不是进行解释还是立法的性质差别。本文这里为讨论的方便，沿用这一称谓。
（20）Thomas C. Grey， “Do We Haye an Unwritten Constitution？” 27 Stan. L. Rev.703（1975）。
（21）Robert H. Bork， The Tempting of America： The Political Seduction of the Law， Macmillan， 1990，p.147，150.
（22）同上注。
（23）Nomination of Robert H. Bork to be Associate Justice of the Supreme Court of the United States： Hearing Before the Senale Comm. on the Judiciary 117（1989）（testimony of Robert Bork）， p.249. Reprinted in Randy E. Barnett， ed.，见前注（19），p. 441.
（24）伊利：《民主与不信任——关于司法审查的理论》，朱中一、顾运译，法律出版社2003年版，页9.
（25）例如，在Calder v. Bull一案中，Chase大法官代表多数意见指出：“我不能赞同：州立法机关是全能的、绝对的、不受限制的，尽管它的权力并没有明确地在联邦宪法或州的基本法中加以限制。……在我们的自由共和政府下，存在某些至关重要的原则，它们决定并推翻立法机关明显和公然的权力滥用。”又如，法院肯定履行的宪法权利，但是却并没有援引特定的宪法条文。而在一系列堕胎案件中，法院谈及隐私权的文本基础时，更是十分随便。第九修正案和第十四修正案都是指引性的，第九修正案表面上没有任何实质内容。参见Thomas C. Grey，见前注（20），p.708-709.
（26）Thomas C. Grey，见前注（20）， p.707-708.
（27）Thomas C. Grey，见前注（20）， p.709-710.
（28）伊利，见前注（24），页8.
（29）Thomas C. Grey，见前注（20）， p.705.
（30）Thomas C. Grey，见前注（20）， p.706.
（31）刘志刚：《宪法诉讼的民主价值》，中国人民公安大学出版社2004年版，页221.
（32）Corwin， The Basic Doctrine of American Constitutional Law， pp. 247-248， n.43.转引自保罗。布莱斯特等编著：《宪法决策的过程：案例与材料（第四版。上册）》，张千帆等译，中国政法大学出版社2002年版，页108.
（33）Raoul Berger， “The Ninth Amendment， As Perceived by Randy Barnett”， 88 Nw. U. L. 1513（1994）。
（34）Randy E. Barnett， “Inroduction： Implementing the Ninth Amendment”， in Randy E. Barnett， ed.，见前注（19），p. 22. Barnett教授指出，Scalia大法官在“The Rule of Law as a Law of Rules（56 U. Chi. L. Rev.， 1989）”一文中反复提到的，不仅仅是规则，还有相对于规则的“一般”原则、“调整”原则、“严格、清楚”原则以及“明确的、原则化内容”。
（35）Randy E. Barnett，同上注。
（36）Raoul Berger，见前注（33）， p.1513.
（37）法治斌、董保城：《宪法新论》，元旦出版社2004年版，页49.
（38）陈新民：《德国公法学基本理论》（上册），山东人民出版社2001年版，页85.
（39）法治斌、董保城，见前注（37），页50.
（40）陈新民，见前注（38），页100.
（41）意大利学者布鲁诺。莱奥尼教授认为：“法律的确定性，如果指的就是书面表述非常精确，那么，不可避免地就会形成这样一种状态：现有的法律不断地被后来的法律所取代。造法的过程越密集、越高速，现有的法律还能生效多长时间就越不确定。而且，也无法避免出现下面的情况：一部法律，确实完全具有上面所说的确定性，但谁也无法预料，这部法律何时会被一部同样确定的法律所取代。”参见布鲁诺。莱奥尼等：《自由与法律》，秋风译，吉林人民出版社2004年版，页84.
（42）布鲁诺。莱奥尼等，同上注，页98.
（43）Griswold v. Connecticut， 381 U. S. 479（1965）。
（44）Willian E. Conkliln， In Defence of Fundamental Rights， Sijthoff & Noordhoff International Publishers B. V.， 1979，p.55.
（45）Palko v. Connecticut， 302 U. S. 319（1937）。在该案中，美国最高法院支持了允许检察官对刑事案件中存在法律错误的无罪判决提起上诉的州法律。
（46）Willian E. Conkliln，见前注（44）， p.24.
（47）Griswold v. Connecticut， 381 U. S. 479（1965）。
（48）博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学1999年版，页260.
（49）就拿我国来说，现行宪法列举的公民基本权利尽管已经比较丰富，但是仍然存在列举不足的缺陷。不少学者认为应该对公民的迁徙自由权、生命权、思想自由权、罢工权、环境权、生存权和发展权给予宪法保护。那么，究竟这些学者所列举的没有载入宪法的权利是不是基本权利？该不该受到保护？再有，原来曾经规定的基本权利，如1954年宪法规定的居住和迁徙的自由，现行宪法中不再规定。这意味着什么？该权利还是不是基本权利？是从基本权利变成为普通权利，还是被禁止了呢？
（50）Eugene W. Hickok， ed.， The Bill of Rights： Original Meaning and current understanding， the University Press of Virgin ia， 1991， p.423. Quoting J. Elliot， ed.， The Debates in the Several State Conventions on the Adoption of the Federal Constitution， 4 vols.， Yale University Press， 1986， pp.436-437.
（51）汉密尔顿（Hamilton）也持相同的观点，他在《联邦党人文集》中断言：“人权法案，从目前争论的意义与范围论，列入拟议中的宪法，不仅无此必要，甚至可以造成危害。人权法案条款中包括若干未曾授予政府的权力限制；而正因如此，将为政府要求多于已授权力的借口。”参见汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒迅译，商务印书馆1980年版，页429-430.
（52）第九修正案是特地用来表示，宪法前八条修正案对基本权利的列举不是穷尽的。麦迪逊（James Madison）在提交权利法案的说明中指出：“曾有反对权利法案者指出，对授出权力作特别的例外列举，可能贬损那些没有被列举的权利；暗含的结果可能是，那些没有被列出的权利将会落入概括的国家之手，从而得不到保护。这是我所听到的，反对将权利法案并入宪法的，表面上看来最有说服力的意见；但是，我认为，这种结果是可以防范的。”麦迪逊这里所称的防范措施，就是后来的宪法第九修正案。
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