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　一　以「人治」反「人治」的困境

　　1906年，清政府始宣布开始「预备立宪」，而关于立宪的讨论，在此之前已有多年的积累。纵观清末的立宪讨论，无论是革命派的以「约法」论为特征的「三序」构想，还是梁启超的「开明专制」论都形成于1905、1906年间，这并非偶然。因为二者的形成与始于1905年的《民报》与《新民丛报》间的论争有着直接的关系。这场论争同时将清末的立宪讨论推向了一个高潮。

　　在论争中，尽管革命派与梁启超针锋相对，然而他们的立宪主张却具有一个共同的特征，那就是，虽然他们都认识到荀子的「有治人，无治法」所象征的人治传统是中国走向宪政的最大障碍，但他们自身的主张里却同样具有明显的「人治」倾向。例如，梁启超早在1902年就说到：「荀卿有治人无治法一言，误尽天下，遂使吾中华数千年，国为无法之国，民为无法之民」1.然而，在翌年访美归来之后，他却毫不讳言地提出了开明专制式的主张。那么，梁启超为甚么会认识到中国传统中的缺陷却又「明知故犯」呢？首先，这是因为他遭遇到了「民度」的问题，即真正的立宪需要由人民来推动，而中国的「民度」──即人民程度，指人民的政治意识和能力──尚低，不足以产生这一动力。这个问题不仅仅是梁启超一人所遭遇到的问题，同时也是同时代启蒙知识份子所遭遇的共同困境。他们普遍认为，在「民度」尚低的中国要实现宪政，依然不得不借助某种「人治」的方式作为过渡。这一点，无论革命派与立宪派都不例外。

　　除了「民度」，影响近代知识份子们具有「人治」倾向主张的还有一个重要的因素，那就是来自日本的影响。这不仅意味着明治日本的立宪过程对知识份子们的影响（例如，当时不少知识份子将明治天皇看作是开明专制的代表人物），同时，从革命派的《民报》与梁启超的《新民丛报》间的论争中我们可以看到，日本的法学家及其理论在这场争论中充当了极为重要的角色，其中，特别是日本法学家笕克彦的理论为这次论战的双方提供了重要的理论基础。

　　就这样，「民度」问题往往使启蒙知识份子们陷入反「人治」而又不得不借助于「人治」的困境，而来自日本与部分日本学者的影响又更使他们确信这一方法的有效性。1905、1906年间的论争充分地反映了这一点。本文将具体考察论争双方是如何在论战中使用日本学者的理论来构建自己的宪政理论，同时又陷入以「人治」反「人治」的困境。同时，本文还将揭示，梁启超如何在与革命派的论争过程中找到了突破这一困境的线索，并实现了从「开明专制」立场的转变。

　　二　「开明专制」论与「合成意力」论

　　1905年，同盟会在东京成立，在随后创刊的机关报《民报》上，革命派高举「民族主义」与「国民主义」两面旗帜，将批判矛头首先指向反对共和革命、主张君主立宪的「保皇派」康有为和梁启超。另一方面，流亡日本后曾一度倾向共和的梁启超，在访美归来后，一改此前的激进态度，认为：「共和国民应有之资格，我同胞虽一不具，且历史上遗传性习，适与彼成反比例」2.面对革命派的《民报》的挑战，梁启超在《新民丛报》上以「开明专制」的主张予以回应，与革命派的革命主张展开了激烈的论争。

　　双方的争论所涉及的范围十分广泛。在中国应该建立甚么样的国家这一问题上，双方的根本对立就在于，是应该进行「排满」革命、实现共和制，还是应该进行政治改革，首先实行「开明专制」。争论焦点则集中在，中国的人民是否能很快地觉醒并拥有共和国民的资格；国民的资格是在革命中养成，还是应在「开明专制」中培育而成等问题上。

　　作为这场论争主角的梁启超和革命派的留学生们，同样都在日本接受西方近代思想的洗礼。梁启超通过日语大量阅读和翻译了西方的近代思想，革命派的留学生们更是直接受教于当时日本第一流的法学专家，因此，这场论争不可避免地受到日本的很大影响。在激烈的论战中，双方为了更加有力地批判或回击对方，各自选取并运用了他们在日本吸收的西方近代思想来充实自己的构想和理论。从双方的文章中，我们随处可以看到他们对日本学者观点的引用。但是，日本学者具体在哪些方面对留学生们和梁启超产生了影响，迄今为止却鲜有具体的研究3.实际上，双方的主张与理论的形成，都与日本近代法学家笕克彦（1872-1961）的影响密不可分。

　　笕克彦是日本明治至昭和期的法学家与神道学家4.1897年，笕克彦从东京帝国大学法科大学毕业后赴德国留学。回国后，从1900年起在东京帝国大学担任行政法、宪法、法理学、国法学等课程。法政大学清国留学生法政速成科5成立后，他又应邀成为兼任教授。由于这是日本第一所专门为中国留学生设置的政法专科学校，当时，有许多进士甚至状元都在此学习，同时，学生中还有陈天华、汪兆铭、胡汉民等革命派的核心人物。汪兆铭还是速成科的首席优等生。他们都是《民报》的主要撰稿人，也是革命主张的主要解释者和宣传者。在与《新民丛报》的论争中，革命派留学生们充分运用在法政速成科所学的知识对梁启超展开了批判，特别是速成科讲师们的讲义同时被翻译成汉语发行6，使得学生们能够更为方便地直接引用。其中，特别是担任国法学和宪法讲义的笕克彦的「开明专制」与「合成意力」等理论，对革命派和梁启超都产生了很大影响。

　　「开明专制」论与「合成意力」论是笕克彦国法学理论的一大特色。笕克彦以对「总揽者」即君主的权力是否有限制为标准，将君权国体分为「君主专横政体」、「君主专制政体」和「君权制限政体」三种政体并以此来解释日本的立宪过程。所谓「专横政体」，即专制（despotism），相反，「制限政体」也叫「立宪君权国」，二者的区别就在于是否拥有独立于君主之外的具有不可侵犯的权限的机关。而处于「君主专横政体」与「君主制限政体」之间的则是「君主专制政体」。笕克彦认为，「君权专制政体从政治上说，一方面与专横政体相联，分不清界限；另一方面又与制限政体紧密相联，可称之为开明专制君权国，亦可称作启蒙君权国，与哲学上所谓的启蒙时代的启蒙意思相同」7.显然，笕克彦提出的「开明专制」是介于专制政体与立宪政体之间的一个过渡性政体。

　　笕克彦认为，国家「必是依法而成人格者」8.他主张，使国家成为人格者的国法，换言之即「规律的合成意力」9.所谓「合成意力」，笕克彦将它规定为「各自的意思力集合而成一个意思之力。它任何时候都是基于社会心理合成而来的」10.这里所说的「社会心理」，指的是人类「拥有合群的心理活动」11.也就是说，国家是基于「社会心理」而成的。

　　笕克彦认为，「规律的合成意力」的形成有两种形式，即「第一是以大人为本位而生成的法即规律合成意力，它由大人将许多个人合而为一而成；第二是以各个的民众为主形成规律合成意力的法，从而构成合成人格者」12.笕克彦高度评价「大人本位」形式，认为「大人」可以将个人中不完全的人和「小人」统括起来。而「民众本位」虽然在这一点上不如前者，但是，发达的民众集为一体，也是非常坚固的。因此，他认为：「民众本位与大人本位在任何时候都是相互作用的，今日的立宪国就是在两者相互作用下产生的团体」13.换言之，国法的形成可分为由君主主导和由民众主导两种形式，各有其正当性。

　　在笕克彦看来，这种「大人本位」的精神自古以来在事实上最为发达的是日本，而在理论上加以阐明的则是中国。中国由于过份执着于「大人本位」，反而没能使其主义得到进步，相反，日本一面以「大人本位」为基础，同时又辅之以佛教思想中的「万民平等主义」，两者的调和使日本的立宪制得以实现。

　　在生成「规律的合成意力」的「大人本位」主张的基础上，笕克彦展开了他的「开明专制」论。笕克彦主张：「开明专制国以大人本位为精神」。具体地说，即「一是率领下面（的人民）一同进步；一是不专权，权力用于尽力使大家共同进步」14.在他看来，「支那帝国自古以来在专制君权国中采用的是开明的专制政体」，「儒教的治国之策就是开明专制思想」。尧舜时代和唐、宋时代都是非常发达的开明专制时代，而元与清则相反。这是因为，「（元）不是从支那国中的本部兴起的国家，而是从支那国外部兴起的王朝，因此它极力愚民，为了统治，尽力不让人民变得聪明；在政法上是可使依之不可使知之，以独占权力、不予他人为主义。元之后明国起，但制度不似唐代之兴，至清国又暗暗采用愚民政策的制度，使人民皆置于满洲人监督之下，这是清国不兴的制度上的根本原因」15.可以想象，这种将汉族与非汉族统治的王朝的区分，对革命派的学生们来说是多么大的支持。

　　笕克彦认为，在十八世纪的欧洲也兴起了开明专制，普鲁士的腓力特烈大王和法国的拿破仑一世就是其代表人物。同样，在日本，明治的「王政复古」之后到明治二十二年（1889）的宪法发布为止也是典型的开明专制时代。笕克彦认为，立宪制度的确立需要很长的准备期间，但是，「在原来开明专制政体发达的情况下，可以缩短相当的时间」16.日本的宪法就是在经过明治以后二十年间的开明专制后制订而成的。对日本宪政过程的这一说明进一步鼓舞了革命派的学生们。

　　虽然笕克彦首先使用了「开明专制」这一概念，但其「开明专制」论不能说是他的独到见解。因为，早在1861年，明治初期的著名启蒙思想家加藤弘之就已有过类似的提法17.但是，即使如此，用以说明日本立宪过程的笕克彦的「开明专制」论依然十分值得关注。因为，对于中国的留学生们来说，重要的是，笕克彦在说明他的「开明专制」论时援引了儒教与中国的例子，也就是说，笕克彦是在中国的历史脉络中讲述他的开明专制论，所以，他对法政速成科的中国留学生们的影响比起别的讲师要更为直接。明治后期的日本法学家与明治初期不同，大都已不具有儒学的功底，像笕克彦这样关注儒学的学者在当时已是凤毛麟角，正因如此，在法政速成科中，他的理论对于中国学生们来说更容易引起共鸣，影响自然也更大。

　　笕克彦还在法政速成科的「国法学」科的期末考试中出题：「何为开明的专制时代？」他要求学生们「回答时根据自己的自由判断，无需拘泥于讲义的内容」，但是出乎他意料的是，他的学生们会用他的理论来构筑革命共和的理论。

　　三　「程度」问题与革命派的「开明专制」主张

　　在论争中，革命派的主要批判对象是梁启超的「开明专制」论。然而，这并不意味着革命派反对开明专制本身，事实上，是他们最早从正面意义上使用了「开明专制」一词，而梁启超则是在他们的影响下才使用的。

　　陈天华、胡汉民等人提出「开明专制」，从一开始就与「民度」有关。陈天华最早提出「开明专制」就是针对中国的人民不具有共和国民资格的能力这一现状的。而胡汉民也说道：「革命为就一时所为之事业，其举动与社会共之。故社会程度之高下与革命成绩之优劣为正比例」18.对革命派来说，中国人民是否有能力进行革命，拥有成为共和国国民资格的「程度」，是不容回避的问题。在进化论已受到广泛接受的当时，「程度」问题的提出并非偶然。从近代西方的角度来看，没有自由权利意识、缺乏国家观念的中国民众是落后的。这一点，不仅是梁启超，即使是革命派也不例外，他们讨论的都是如何提高人民与社会的「程度」。

　　尽管革命派对于人民的「程度」尚低的认识与梁启超并无二致，然而，革命派对人民「程度」的提高十分乐观。例如，陈天华认为，拥有四千多年历史的中国有各民族不及之特质，且中国的自治团体之组织已有地方自治之实，因此，国民能力必可回复。胡汉民则针对中国在历史上没有民权习惯的主张，反驳道，若排除元、清等异族所实行的统治，在秦汉之后贵族阶级就已灭绝，这是中国政治史上的一大特色。所以，只要颠覆满人政府，所有的阶级就可以实现平等。胡汉民进一步援引笕克彦的开明专制论，从历史上来证明自己的主张19：

　　吾人闻最新法学者之言，谓立宪之先，必有开明专制时代。所谓开明专制时代者，其君以植民权为目的，而用民权为手段，训练其民，使有立宪国民之资格者，如拿破仑之于法是也。以言中国，则汉唐盛时亦为开明专制时代（说本日本法学博士笕克彦）。准是以言，则中国之为开明专制已久，虽中经异族之乱，而根株不尽斫丧。今日征以历史而断言我民族不可以为共和立宪不知何据。

　　革命派对人民「程度」的提高能如此乐观，是因为他们认为在中国的历史中有着养成共和国民资格的丰富资源。而且在他们看来，日本以四十年时间赶上了欧美积数百年之所成，一跃而为一等强国，中国亦可以相同比例，通过「特别之速成法」，「五年小成，七年大成」20，在短时期内使人民的「程度」与能力得到提高。至于具体的方法，陈天华说道：「欲救中国，惟有兴民权、改民主，而入手之方，则先之以开明专制以为兴民权、改民主之预备，最初之手段则革命也」21.

　　应该注意到，与祖述笕克彦理论的胡汉民不同，陈天华所主张的作为恢复国民能力之必要手段的「开明专制」，不是历史上曾有过的「开明专制」，而是作为民主政体的过渡，由革命党在革命后实行的「开明专制」。由此我们已可看到「约法」理论的影子。尽管胡与陈的「开明专制」主张不同，但是借助「开明专制」此解决「民度」问题的思路无疑同是受到笕克彦的影响的。然而，笕克彦理论是为了强调作为「大人」的「万世一系」的天皇在立宪过程中所起的作用，而主张革君主的命的革命派在援引笕克彦理论时又是如何解决这一逻辑上的矛盾的呢？

　　可以说，同是笕克彦的理论使革命派对他的天皇中心论具有免疫力。笕克彦认为，一个国家国体的决定「不应只依据我们的道理来判断，必须依其国的历史来决定。所谓历史，即我们所拥有的社会心理、国民道德思想的集合」22.也就是说，一个国家的国体是由它在历史中形成的社会心理所决定的。在立宪过程中，不同的国家因其不同的历史和社会心理，具有不同的特殊精神。《民报》的另一主笔汪兆铭充分地活用了笕克彦的这一主张，他主张：「日本人对于万世一系天皇之观念，皆其历史上所遗传之特别之原因结果也……我国民而为民权立宪也，固亦有特殊之精神不必强学英法美也，非唯不能学，抑且不必学也」23.显而易见，从这一立场来看，中国不具备「万世一系的天皇」的历史和「社会心理」，因此，对于日本的君主立宪也必不可求。对于革命派来说，受异族统治和压迫的历史才是中国所固有的。因此，重要的是以「民族主义」来唤醒民众，形成反满革命的「社会心理」以确立不同于日本「万世一系的」天皇统治之下的立宪制度。

　　那么，汪兆铭构想的宪政理论与陈天华和胡汉民又有甚么不同呢？

　　在梁启超发表了〈开明专制论〉后，汪兆铭为了与梁启超的主张划清界限，他与陈天华和胡汉民不同，有意地避免正面使用「开明专制」一词。他首先将「开明专制」分为广狭二义：「语其广义，则专制之善良者悉谓之开明专制，日本笕克彦氏所谓中国汉唐盛时亦得谓之开明专制时代也。语其狭义，则必政权生大变动之后，权力散漫，于是有以立宪为目的，而以开明专制为达此目的之手段者」24.拿破仑一世时代和思黄（陈天华）所主张的「开明专制」即属于后者。这一区分可以说是对陈天华与胡汉民所提出的不同意义上的「开明专制」的总结。

　　在区分了二者之后，汪兆铭表明，自己的主张与陈天华的「开明专制」有所不同，而对梁启超的「开明专制」理论则绝对排斥。在此，他没有说明自己的主张与陈天华之间有何不同，而是先阐述了反对梁启超的「开明专制」的理由。

　　首先，汪兆铭认为，行开明专制者，或必须有非常英杰之才；或必须为众所推戴。如拿破仑、腓力特烈或明治天皇，但是中国的现政府却不符合其中任何一个条件25.再者，更为重要的是26：

　　开明专制者，待其人而后行。……然欲得其人非能自然必至，乃偶然之遭值而已。且治国者不徒恃有治人而兼恃有治法，开明专制有治人无治法者也。彼非无法，而法之力不足以限制之，则犹之无法也。故开明专制非适宜于今日之中国，尤非能望之今日之政府者也。

　　可以说，汪兆铭的批判抓住了「开明专制」的「有治人，无治法」这一最根本的要害。同时，作为回应，他提出了在革命之后与实现立宪之间，实行「约法」之治作为过渡的主张，这正是著名的孙中山的「三序」构想。

　　「约法」是「三序」构想中的第二阶段。众所周知，「三序」指的是革命方略的三期，即「军法之治」、「约法之治」、「宪法之治」（后改称为「军政、训政、宪政」）三个阶段。第一期，各县由革命军组织军政府，通过军法掌握地方行政，以三年为限；第三期是全国解除约法，制订宪法，军政府解兵权和行政权，国民公举大总统和国民议会议员27.而作为两者之间的过渡的第二期的「约法」，根据汪兆铭的解释，即革命军每定一县，即立军政府掌握兵权与（行）政权，同时与人民相约双方的权利与义务，军政府发命令组织地方官厅遣吏治之，人民组织地方议会监视军政府。这样县县相联扩大到全国。在这种地方自治之下，陶冶人民，使之拥有共和国民的资格。

　　汪兆铭对人民的权利意识亦即「民度」的提高非常乐观。他同陈天华等人一样从中国的历史中寻找资源，认为尧舜时代以来中国已知国以民为本，因此，中国国民并不缺乏公法的基础观念，只是精密程度较之西方不足而已28.至于「自粗而精」的过程，则可以通过教育和革命（革命本身也是教育的手段）培养人民的民权的习惯来实现。而革命时可能出现的革命军政府的军权与民权之间相抵触的问题，则可以通过「约法」来解决这一矛盾。由此，我们已经清楚地看到，汪兆铭所说的与陈天华的「开明专制」有所不同的主张即「约法」，他刻意避免使用「专制」字样而代之以「法」，可谓用心良苦。

　　那么，对于革命派的「开明专制」或「约法」构想以及他们对「民度」的乐观态度，作为争论对手的梁启超又是如何反应的呢？

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