宪法裁判和民主 悖关于(1)(2)

　　宪法裁判对民主有很大的助益，但“即便是深思熟虑的司法行为，也因为它必然地将公民全体排除在政治过程之外这一明显的缺陷而受到损害”。[13]这表明宪法裁判对民主并非没有危害。总的来说，民主的危险在于缺乏民主的控制。宪法裁判是在宪法框架内保护民主，但框架内的活动也不能完全避免错误。宪法裁判法官一般是任命而非选举产生，[14]若再加上终身而非任期制，这些制度都使他们免受人民意志的影响，缺乏民主合法性。尽管他们超然于特定政治目的和利益团体之外有利于民主的稳定和保护弱势者，但却不能克服由此带来的脱离民主现实的保守倾向。一旦宪法裁判者一意孤行，他们对宪法的理解将是最终的，再也没有谁能改变或否定他们的意见，而最终的不一定是最好的，这意味着民主仍有被宪法裁判侵扰或虚置的危险。

　　1896年美国联邦最高法院对“车厢隔离案”[15]的判决，是宪法裁判对民主危害的有力例证。根据1890年的路易斯安那州法律，铁路公司“为白人和有色人种分别提供平等隔离的设施”，旅客被安排在各自种族的车厢内，违者将受刑事追究。原告普莱西（Plessy）是具有“7/8白、1/8黑”的混血儿，他因拒绝离开专门给白人提供的一等车厢而被强行押离并遭监禁。普莱西宣称州法律违反了宪法第13和第14修正案，在联邦地区法院败诉后，他向联邦最高法院上诉，要求推翻地区法院的判决。最高法院拒绝了他的要求，布朗法官（J. Brown）代表多数意见写到：“在决定立法合理性问题时，立法机构有自由根据人民确立的习俗、惯例和传统，并带着增进人民利益、保护公共治安和良好秩序的观点。用这个标准来衡量，我们不能说这项法律不合理，或和要求有色人种的孩子在隔离学校就读的做法相比，它对第14修正案更有害；而前者的合宪性并未受到质疑······。如果两个种族在社会平等的条件下来到一起，那么这必须是自然结合的结果：双方必须承认对方的价值，且个人必须自愿同意。（立法）无力取消种族直觉，或消除基于物质差异之上的区分。如果两个种族的公民和政治权利平等，那么一个种族不可能在公民或政治意义上低劣于另一个种族。如果一个种族在社会上比另一个种族低下，那么宪法并不能使他们平等起来。”这一臭名昭著的“隔离但平等”的理论在1927年“华裔女子入学案”继续被最高法院运用， [16]该理论对黑人少数民族的歧视在时隔58年后，直到1954年的“布朗诉教育委员会”案[17]才得以寿终正寝。由此可见，宪法裁判对于民主的危害性之大，除了通常极为艰难的修宪程序而外，只有以后的宪法裁判才能排除其自身对民主的危险了. 中国大学排名
承担宪法裁判功能的法官不象承担国家其他各项功能的官员那样对人民负责。实施宪法裁判的法官的任务是发现并阐述宪法规范的含义，然后将其适用于个案之中。他们本身不制定规范而是执行规范，但这一执行宪法规范的行为却有可能使民主上合法的机关丧失权力。当对人民负责的立法机关的行为被宪法裁判宣布违宪时，其民主上来说合法的权力最终也就不存在了。二战后德国引进宪法裁判时，认为宪法裁判不是一个民主难题，就是认为对人民负责的立法者失去的权力并不比破坏具有更高民主合法性的宪法的权力多。法官将宪法规则应用于具体案件，有可能超出既定条文进行推断，在经过复杂的法律推理后对案件作出的决定，需要使旧的宪法规定适应新的发展，宪法裁判实际上创造了一个平台，这个平台是法官通过对宪法的解释创造出来的，其他政府机关及其官员很大程度上就是在这个平台上活动。因此，主张宪法裁判没有引起民主难题实为一种宽容的说法。德国宪法法院宽泛的宪法解释使几乎一切国家活动都存在于宪法裁判领域之内，扮演着“所有政府行为合理性的检查员”角色。[18]如宪法法院从人权法案中推论出——除了政府有义务克制某些行为外——立法机关有义务积极保护基本人权受到来自社会其他力量的侵扰。这样，宪法法院使用自己的权力，不仅使某些政府行为非法化，而且还迫使政府在其自己没有动力实施行为时采取行动，否则就会在案件中被判违宪。宪法裁判这种以保护人权为鹄的，通过对宪法扩张解释的方式对政府作出的判决，对代表民意的具有民主基础的政府来说可能难于接受，在这一意义上来说，宪法裁判也并非有利于民主。因此，宪法裁判这一政治因素需要与民主进行协调，以适应民主的需要。

　　四、避免宪法裁判对民主的危害

　　要避免宪法裁判对民主的危害，发挥其对民主的助益、克服其民主危险性，需要在宪法裁判与民主之间进行调适，为此，就得在立法机关的适当领域与宪法裁判机关的适当领域之间作出界定。

　　（一）实证界定法

　　为妥当地界定宪法裁判和民主各自的适当领域，人们曾提出过各种各样的论见。

　　1. 区分法律与政治的差别。即法院只能实施法律，禁止法院从事应属于立法机关的政治行为。的确，法律与政治有重大区别，但宪法的品格决定了其与政治的区分不能解决这个界定问题。“宪法法是一种政治法，①这种法既确定了国家意思形成、国家政治运作的法律前提要件、过程，也确定了相关特定的实质界限。而此一界限的确定交由司法功能来完成，也同时意味着：宪法裁判在概念上必然为一种政治性的裁判。”[19]宪法本身与政治的区分并不严格、彻底，宪法规范中有些规范约束着立法机关的行为，并且宪法法院要检验立法机关的决定是否符合这些规范；同时，宪法规范过于抽象、远未达到精确的程度，不能给立法机关以严格的约束力。因此，宪法裁判不可避免地在两种意义上具有政治性：一是宪法裁判具有巨大的政治影响，以至宪法法院起着政治冲突仲裁者的作用；二是宪法裁判在解决这些问题时，不可回避一个政治选择的因素，在某种程度上也不能将政治因素从其裁判中完全排除。

　　2. 权力区分原则。该原则已被证明是反对专制主义和权力滥用的有效保障，几

　　（本页注释：① 因为宪法要依靠制宪的政治力创造出整个宪法秩序的正当性基础，其次由于规范的对象主要为国家权力和政治生活，宪法自身就成为政治行动者的权力斗争场域，再者，宪法法典的变动，也需要借由具有政治性的修宪机关的发动与推导。宪法成为政治关注的焦点，是经常性、必然性和本质性的，作为根本法，其任何变动，都将连带地牵引着整个宪法规范秩序的变动。（[台]李炳南，曾建元。政治逻辑与法理逻辑的辨证[A].刘孔中、陈新民主编。宪法解释之理论与实务（第三辑上册）[C].台北：中央研究院中山人文社会科学研究所，2002. 95-101.））

　　乎所有的民主宪法都规定了这一原则。但没有一个独立的分权主张能为法院和立法机关之间的界定提供通用的标准，没有哪部宪法将政府各部门互不相干地严格区分开来。当宪法在规定宪法裁判时就不可避免地授予法院一部分立法机关的权力——当宪法裁判使立法机关行为无效时，行使的是消极立法权；当宪法裁判迫使立法机关采取其不愿采取的行动时，行使的是积极的立法权。因此，确立权力区分原则的宪法并不能准确地指出立法机关与法院行使权力开始和停止的地方何在？

　　3. 法律方法论。这种观点认为，只有那些根据已接受的法律推理原则作出的决定才是合法的。方法论无疑有助于为宪法裁判的解释过程注入合理性，并有可能产生更为可行的结论。但方法论也不能为界定宪法裁判提供一个令人满意的答案。通常情况下不是只有一个可供接受的方法，得在对影响结果的多种方法中进行选择，况且方法不是一成不变的，法院会不断地提出新的方法并被后来者接受。因此，方法论缺乏精确度和权威，而这是区分司法领域和立法领域的功能所需要的。建立在方法论基础上的美国“最初目的理论（the Theory of Original Intent）”[20]的局限性在于，确定制宪者最初目的具有不可克服的困难，更大的困难在于确定对于摆在现在法院面前的问题制宪者当初是怎么认识的。并且，严格按照这种方法，法院将不得不拒绝对立宪者最初没有遇见到的所有问题作出裁判，这样宪法规则不能适应新的发展需要，宪法上保护的价值在具体个案中就会受到影响。所以这一理论的致命弱点在于降低了宪法自身的重要性。

　　4. 司法自制。①1936年美国联邦最高法院大法官斯通（Harlan F. Stone）在一则关于农产品加工税的规定是否违宪的案件[21]中提出不同意见书，主张法官的“自我抑制意识”，后逐渐为学者所引用，形成所谓“司法自制原则”。②这种方法求助于法官的职业伦理或民主的道德规范，但对司法自制的诉求最好地证明了发现自制应有界限在何处的困难，因为如果真有指引司法行为的边界存在的话，就不需要什么自制了。此外，司法自制所求助的职业伦理与道德并未指出法官约束立法机关的条件在哪里？并不有助于法官通过解释宪法的方式确信不应作出某些宪法裁决。

　　（二）功能界定法

　　上述方法都不能完成界定宪法裁判机关与立法机关适当领域的任务，也就不

　　（本页注释：① 司法自制最早可追溯到19世纪末James B. Thayer教授的一篇文章：The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law， 7 HARVARD LAW REVIEW. 1893. in Albert P……Melone/George Mace， JUDICIAL REVIEW AND AMERICAN DEMOCRACY， 1988.p.78-95. （科教作文网http://zw.ΝsΕAc.com发布）
② 诚如斯通大法官所言，“司法自制”乃是法官的自我抑制的意识，因此，所谓“司法自制”只是一种“态度”或“立场”，只是法官对于争议案件所应抱的一种“主观态度”，它是否可以作为具有客观标准的“法律原则”却是颇值得怀疑的。）

　　能为宪法裁判克服其民主危险提供妥切的方案。更有助益的方法似乎是功能的方法。在宪法框架内，政治机关自由选择并决定受社会欢迎的政策，宪法裁判机关则根据宪法去控制政治机关在追求政治目标时是否依照宪法的原则行动，是否侵越宪法确定的行动界限。根据作为民主宪法基础一部分的功能区分，宪法裁判机关定义宪法规则的含义是什么，这是司法功能整体的一部分。但法院的能力仅限于权衡政治目标是否违反宪法的要求，在宪法之外法院的行为就有失偏颇了；此外，法院控制政治行动的时序是不能颠倒的，法院不是去预测或设计政治目标，而是在立法机关采取行动后去评价它们。“对抗其他国家机关以维护宪政秩序，以及利用完全以宪法为依归的司法权行使来保护宪法，乃宪法审判权最基本的功能。”[22]

　　在大量而又复杂的问题的压力下，立法要求一个分工又合作的制度以发现问题并设计出有效的解决方案。由于国家职能膨胀和政府直接干预社会制度的能力降低，立法功能变成了以调停而不是以命令的过程表现出来，因此，今天的立法本质上取决于更多的专家和调停智谋，立法机关已逐渐丧失其制定法律的作用，立法的程序主要在于提供透明度和政治控制方面，少数能迫使多数透露其计划的理由，并迫使多数考虑少数的利益及其所提出的主张；社会利益有机会介入政治过程，且媒介也可提出类似公众或政治家的观点。法院没有合适的完成其功能可任其支配的相应手段，它缺乏专门的机构为其收集信息和提供专家知识。但司法程序为其完成功能的这一缺陷提供了重要的补充。司法程序与立法程序不一样，它不需要达到与立法程序类似的透明度，也不需提供立法程序那样广泛平等的参与机会，它不可能像立法时那样为各方提供完全彻底的论辩场合。形式化的程序使冲突中的任何一方没有机会表达其额外的观点和涉足其他个人利益。此外，法官不受制于选举，他们比政治活动者更能免受公众激情或偏私的集团利益的影响。因此，司法程序为宪法裁判机关完成其评价法律合宪性或其他政府行为是否恰当履行宪法义务的功能提供了有利条件。

　　五、结语：以宪法裁判弥补民主的缺憾与不足

　　从概念上说，宪法民主承担着民主原则和宪政主义的双重任务，在这个链条中，宪法是较弱的一个环节，宪法裁判就是弥补这个弱点的一个尝试。但正如前文已经指出的那样，宪法裁判又产生了自身的民主问题。当将其对民主的助益与危害加以权衡时，仍有可能发掘其民主优长并使其危险性最小化。尽管如此，平衡还是不稳定的，由于再无更高的权威能使宪法裁判机关处于恰当的位置，因此在很大程度上平衡取决于法院是否将宪法裁判与民主相协调。①

　　（本页注释① 这也许就是虽然宪法裁判在世界范围展开，但仍有些国家对政治程序的依赖胜过对司法程序依赖的原因之一。）

　　然而，对以下类型的国家来说，宪法裁判还是十分重要的：宪法民主是一种崭新的成就和民主政府的社会前提还不发达的国家，以及政府可以忽视宪法而在民众中却不会引起合法性风险以至宪法似乎毫不重要的国家。这些国家比有长期而稳定的民主传统和民众普遍尊重法治的国家来说，将更难于放弃宪法裁判。在前一种类型的国家中，宪法更需要一个独立的机构，以保障宪法规则得到一体遵行，使宪法能为民众所感受得到或使其富有意义。①司法制度的安排使其缺乏对公众的责任和义务，这也许正是其民主价值的主要方面所在。法官的职位通常不依赖于选举，或不受制于再选举或再委派，他们不象政治家那样依赖于多数的同意，这种隔离也是司法权威之源，其自治能保证他们对在一些人看来不受欢迎的问题作出回应，能坚持尊重社会立基于其上的某些长期性原则。

　　因此，对于这个实际而非原则问题的宪法裁判，各国可有自己的考量，但考虑到民主的鹄的在于维护人权，及为了促进民主宪政的稳定与发展，宪法裁判不失为一种更为可取的方案。至于是由普通司法机关还是由专门机构实施宪法裁判，与引进还是放弃宪法裁判相比较，就是一个次要的问题了，这两种制度都各有其利弊。[23]不过，宪法的等级位阶和宪法裁判所需的资源及其功能定位说明需要一个独立的机构较为恰当。

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　　[15] Plessy v. Ferguson， 163 U. S. 537. （1896）

　　[16] Cong Lum v. Rice， 275 U. S. 78. （1927）

　　[17] Brown v. Board of Education of Topeka， 347 U. S. 483. （1954）

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　　[19] [22] [德]Christoph Degenhart.联邦宪法法院的功能与地位[J]. [台]林明昕译。月旦法学杂志。 台北：元昭出版社，2003.7.p.68.

　　[20] A. Scalia， A Matter of Interpretation， Princeton，1977.p.116.

　　[21] United States v. Bulter， 297 U. S. 1. （1936）

　　[23] M. Cappelletti， Judicial Review in the Contemporary World， Indianapolis，1971.p.145-152.

（转载自中国科教评价网www.nseac.com ）
 

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