正当程序和宪法权威(1)网(2)

　　对程序法律主体而言，程序是对程序法律行为的时序性要求。它包含的要求是：有对程序法律行为完成的时间的明确要求，人们通常要么指责法律程序草率，要么指责程序主持者久拖不办就从反面指出了及时的价值；通过法律程序产生一项终结性的程序结果，该结果不能够被随意推翻，对该结果的修正必须通过启动另一个法律程序来进行。

　　第四，程序法律的公开、透明性。

　　这是对程序法律本身的要求。现代法治原则的发展要求统治者以公布的成文法来进行统治，它要求：程序法律必须公布，这是程序法治的要求。对程序法律主体而言，公开的程序规则的存在是他们规划行为、预见结果的依据；程序法律对程序过程本身透明提出明确要求，即法律程序诸要素为公众知晓。它的对立面直接指向“黑箱操作”，如在刑事审判中表现出的秘密审判。

　　上述现代法律程序的“正当性”包含的程序性价值形态应当具有普遍性。它可以构成判断不同程序规则合理性的基本依据。当然，由于社会条件和程序目的不同，程序性价值形态有不同的表现形式，如“程序中立性”从宪政程序的角度看意味着裁判者独立于其它的机构，在西方是司法独立，在我国被称为司法机关依法独立行使职权。从诉讼程序上看，“利益无涉”就是回避制度。

　　三、通过正当法律程序树立宪法权威

　　（一）宪法权威的基本含义

　　法律的权威性主要是指法的不可违背性。法律权威是对法律在国家和社会管理过程中的地位和作用所作出的判断，是法律的外在强制力和内在说服力得到普遍的支持与服从[4]（第85页）。综合近年来我国学者对法律权威的讨论，笔者认为，法律权威的含义主要有：（1）法律至上。指法律地位的最高性，对法律的普遍服从是法律权威的根本内容。（2）法律至尊。法律是由国家制定或认可的一种规范体系，具有国家强制性。这种规范是神圣的，也是不可侵犯的。（3）法律至信。就法律权威的渊源而言，惟有人们对法律的信任与信仰才有法律权威，法律权威需要法律信仰的支持。

　　宪法在一国法律体系中居于根本法的地位，是“法律的法律”。宪法权威就是宪法具有最高法律效力，与宪法相抵触的法律、法规以及其它规范性法律文件无效等。这是对宪法权威的一般解释。但是，由于宪法的根本法的地位和民主宪政的复杂性，决定了宪法权威还有着特殊含义。

　　第一，宪法是评价其它实在法的最高标准。

　　这是将宪法作为实在法，来分析宪法在法律体系中间的地位与作用。它指宪法的效力高于一般的法律，是法律得以制定和实施的基础，是法律与秩序产生的一个前提。美国联邦最高法院法官马歇尔在1803年的“马伯里诉麦迪逊”案中提出“违宪的法律不是法律”。这是一般意义上的宪法权威，或称为法律的权威渊源。由于法律体系中存在的位阶差异，宪法居于最高层次，它是判断其它法律的“合法性”依据。

　　第二，宪法作为实在法本身的权威来源，或者评价宪法的权威依据。

　　社会规范之所以被奉为权威是因为它以合法性为基础；法律规范之所以被奉为权威是因为它来自于宪法。宪法规范被奉为权威是因为什么呢？宪法产生于西方的法律文化的土壤之中。在西方法学史中，自然法学说有着悠久的传统。自然法思想为我们服从法律作出了合乎道义的解释，即法律应该是以理服人的规范。服从法律的原因就在于这些规定在某种意义上乃是我们应该和必须作的。因此从自然法与实在法的关系的角度来看待宪法权威问题，就有以下观点：

　　（1）宪法权威的国家性。

　　法律是出自于国家的规范，有了法律然后有秩序、安全，而秩序与安全是人类和平满足的条件。服从宪法就是服从国家强制力。戴雪在《英宪精义》中总结英联邦有一条公认的法律规则就是“巴里门主权”即“议会主权”。主张权威主义的霍布斯也认为，服从是人类的习惯，恐惧是服从国家与法律的动机，黑格尔的精神哲学就是把国家看做是“伦理有机体”，是“伦理理念的现实”。国家是全体，全体应该先于部分，国家重于个人，国家发展到君主立宪制，乃是现代的成就[5]（第253页）。因此，宪法的权威基础是国家权力即国家强制力。

　　（2）宪法权威的道德性。

　　法律的权威无疑来自法律的公正品格，来自于对人的道德权利（应有人权）的确认。自然法在资产阶级民主革命时期被理解为“天赋人权”。这种观点在18、19世纪的西欧普遍流行，它否认法律仅仅是以国家主权为后盾的，否认“权大于法”。宪法并不当然享有道义上的权威，但宪法必须建立在道义基础上才有权威。法律的制定、实施是为了人民的和平、安全和公众福利。否则，人民有权将权力收回并置于他们认为最可靠和安全的地方，这印证了恩格斯所说的“革命是最大的权威”。根据人类理性来解释自然法，进而解释宪法，体现的是一种宪政原理，因此，宪法权威的关键不在于公民是否服从，而在于政府自身是否服从。它不是为无限制的最高国家权威辩护，而是为人权神圣与有限政府立言。宪法的这种“高级法”就是人类理性，它是西方宪法乃至法律文化的组成部分。

　　（3）宪法权威的政治性。

　　宪法是人民意志的体现，“民心”、“民意”才是“真正的宪法”。宪法权威取决于民心向背，宪法规定与社会实际政治力量对比一致，就有权威。从理论上看，宪法的政治权威是道义权威的进一步深化。卢梭的人民主权思想是宪法的政治权威的理论基石。身为联邦党人的汉密尔顿在《联邦党人文集》中更具体谈到了宪法的政治权威，“宪法与法律相较，宪法优于法律；人民与其代表相比，则人民的意志优于代表的意志。”这一理论直接指导了美国宪法的制定。从宪法立法发展历史上看，1787年《美利坚合众国宪法》最早将“人民”二字载入宪政史册，法国《人权宣言》也规定“整个主权的本原主要寄托于国民。”。一战后紧接着德俄奥匈帝国的战败通过的新宪法如魏玛宪法、捷克宪法、波兰宪法、爱沙尼亚宪法等使“人民主权”成为立宪主义的必用术语，每一部宪法无不宣称其法律效力来自于人民。二战后的宪法仍然如此。这一宪法原则也为我国社会主义宪法理论所接受，我国现行宪法第二条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”

　　由此，宪法权威不仅是对宪法地位的判断，更主要的是对其权威地位的来源的法理判断，是一个价值问题。只有在宪法权威的这种政治性、道德性、国家性相一致时，宪法才真正获得了权威。

　　权威既来源于强制，又来源于确信和承认。宪法的法律权威的树立过程就是使宪法由至信、至尊、至上到至威的过程，也是立宪、行宪和护宪的过程。这一切都与正当法律程序息息相关。

　　（1）通过正当法律程序确立宪法权威的政治性形成宪法信仰。

　　宪法的权威来源于对宪法的确信。对于有理性的人们而言，确信是由证明过程决定的。“权威取决于发布可以严密论证的信息的能力。”[3]（第28页）法律程序的“正当性”要求选举程序与立法程序的平等参与性，这就决定了在公正的法律程序当中，人民可以充分表达自己的主张和异见，各种价值或利益得到综合考虑与权衡，形成了一种相对完善的宪法规定。平等参与使人民确信宪法是人民意志与利益的体现，产生对宪法政治上的权威的认可与信赖。相反，如果立宪起于政府而不是人民，宪法权威必难以形成。“所谓立宪主义，所谓国民政治，果能实现与否，纯然以多数国民对于政治，自觉居于主动地位为惟一根本之条件……倘立宪政治之主动地位属于政府而不属于人民，不独宪法乃一纸空文，无永久厉行之保障，且宪法上之自由权利，人民将视之为不足轻重之物，而不以生命拥护之，则立宪政治之精神完全丧失矣”[6]（第10页）。在历史上，人们对钦定宪法与民定宪法的不同态度就是一个最有说服力的例证。

　　（2）通过正当法律程序产生宪法权威的道德性维护宪法尊严。

　　宪法的权威来源于对宪法的承认。在民主政治时代，承认是由说服力而非迷信、神权、个人魅力、传统习惯决定的。法律程序的“正当性”要求程序理性，以明确、可靠的认知为基础，以公开、透明的规则为依据建立宪政制度，形成统一协调的法律体系，以排除任意、混乱与专断。这种正当法律程序产生的理性权威最具有说服力，人们相信宪法的制定是深思熟虑的产物，最易获得人们的承认而引起宪法在道义上的共鸣。在宪政制度中，对宪法的通过与修改程序的严格规定就是一个明显的例证。对于刚性宪法的作用，布赖斯认为，宪法作为根本法自然需要稳定，而宪法的刚性是民主精神的表现、扩大选举的结果。“人民主权与人民代表权之间的区别是真正刚性宪法出现的原因。因为只有这时才能制定出一部高于普通法律的宪法。”[7]（第40页）

　　（3）通过正当法律程序维护宪法权威的国家性保障宪法至上。

　　宪法权威来源于对宪法的服从。服从既可以源于外在的强制，也可以源于内心的自愿。法律程序的“正当性”要求程序主体的自治性和程序行为的依法性，在确信宪法的政治权威和承认宪法的道义权威的基础上自觉服从宪法的支配地位。宪法的国家权威意味着产生宪法的稳定性、连续性的基础是国家强制力即军队、警察、监狱和法庭。宪法同法律一样离不开国家强制力，但强制力不是根本，只有建立在人民同意基础上的强制才有服从。否则，暴力维护宪法，暴力也可以推翻宪法。因此，从形式上看，宪法的程序正当性优于程序强制性，宪法史上有宪法但无宪政、有宪政但无宪法的辩证形态是这一规律的最好注脚。

　　宪法权威的最终取得并不依据宪法来源程序的正当化，宪法的灵魂在于通过民主限制权力保障人权。“没有法治，任何程序性保障措施的价值亦将不存在”[2]（第177页）。那些法律化的程序由于符合“正当性”的程序价值——这种价值本身是法治精神的折射——才使得宪法无论是在实体上还是在程序上都获得了法治的认同，获得了存在的“正当性”的基础。由于这种“正当性”而使人民产生了对宪法的普遍认同与尊重。

　　「参考文献」

　　[1]　［美］伯纳德·施瓦茨著。美国法律史[M].北京：中国政法大学出版社，1990.

　　[2]　［英］弗里德利希·冯·哈耶克。自由秩序原理[M].北京：生活·读书·新知三联书店，1997.

　　[3]　季卫东。程序比较论[J].比较法研究，1993,（1）。

　　[4]　孙笑侠。论法律的外在权威与内在权威[J].学习与探索，1996,（4）。

　　[5]　［德］黑格尔。法哲学原理[M].北京：商务印书馆，1979.

　　[6]　陈端洪。宪政初论[J].比较法研究，1992,（4）。

　　[7]　龚祥瑞。比较宪法与行政法[M].北京：法律出版社，1985.

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