谈有限责任公司股东的优先购买权(1)(2)

　　经公司股东同意转让的出资，其他股东在同等条件下，有优先购买的权利。但股东的优先购买权之行使是否应有时间限制？股东在多长时间内怠于行使这一权利会导致其权利的放弃？我国《公司法》未作明确规定。法国等国家的公司法规定了三个月的行使期间，必要时，经法院裁定，得延长六个月。笔者认为，为督促权利人及时行使权利，确保转让股东的合法权益，我国《公司法》也应增补优先购买权的行使期间，并明确规定经过法定期限而怠于行使权利的将导致其权利之丧失。

　　四、优先购买权能否对抗因继承、赠与等而产生的股权转移？

　　因有限责任公司带有人合和资合两重属性，故股东的选择和合作显得尤为重要。实践中，当因继承、赠与等事由出现而致使股权零对价转移，股东发生变化时，其他股东能否以优先购买权为由对抗，要求限制相关股权的转移？

　　我国《公司法》对此没有相应规定。在英美法系中，股权转让的限制来自公司章程或章程细则或股东之间或股东与公司之间的协议，在大陆法系中，股权转让的限制来自法律的直接规定。例如法国《商事公司法》对因股东死亡或夫妻离异或其他原因清算共同财产时出资转让问题进行了规定。该法第44条规定：“公司股份通过继承方式或在夫妻之间清算共同财产时自由转移，并在夫妻之间以及直系尊亲属和直系卑亲属之间自由转让。”但该法同时还允许章程规定：“配偶、继承人、直系尊亲属、直系卑亲属，只有在按章程规定的条件获得同意后，才可称为股东。”

　　笔者认为，依我国《公司法》第三十五条“经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。”之规定，优先购买权是针对有偿转让而言的，否则就谈不上购买，更无法判定何为“同等条件”。至于因继承、赠与等事由出现而致使股权零对价转移，股东发生变化时，其他股东可能会重新考虑人合因素及公司内部的稳定性，但不能用优先购买权来进行救济。在目前我国《公司法》没有相应规定的情况下，公司成立时章程的订立就显得特别重要。就公司成立时的每一个股东而言，继承、赠与等事由都可能出现在自己身上，所以，只要章程中有明确约定，确定了该事由发生、人合因素变化时可寻求的救济途径，就不至于在该事由出现时产生纠纷，同时对每一个股东而言也算公平。

　　五、优先购买权在执行程序中的行使瑕疵

　　在私法中，物权是第一位的，债权次之，股权及由此产生的优先购买权再次之，为了实现债权而变现股权，是符合私法的权位顺序的。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》［法释199815号］第54条规定：“对被执行人在有限责任公司中被冻结的投资权益或股权，人民法院可以依据《中华人民共和国公司法》第三十五条、第三十六条的规定，征得全体股东过半数同意后，予以拍卖、变卖或以其他方式转让。不同意转让的股东，应当购买该转让的投资权益或股权，不购买的，视为同意转让，不影响执行。”这一规定，在变现债权的同时，也顾及到了股东的优先购买权，但由于这一规定的程序不够明确，造成实际执行中仍出现了一些问题。

　　1、执行程序中如何确定“同等条件”？

　　在实践中，一些法院要求股东在以拍卖、变卖或以其他方式转让股权之前就决定是否行使优先购买权，放弃者签署放弃优先购买权的声明，不放弃者便要参加股权拍卖等程序，这显然与优先购买权的规定不符。

　　股权转让的“同等条件”如何，是股东决定是否行使优先购买权的一个重要前提，这个“同等条件”不是由保留优先购买权的股东与出让方确定的，而是由出让方与第三方确定的。要求不放弃优先购买权的股东参加股权拍卖等程序是不妥的，因为优先购买权的优先，是在股权转让的条件都确定以后的优先，如果要求股东参加股权拍卖等程序去竞买，那就完全没有优先权可言了。只有在以拍卖、变卖或以其他方式将转让股权的价格等“同等条件”确定之后，未放弃优先购买权的股东才可以决定是否行使优先购买权。

　　所以，严格地讲，“同等条件”应指拍卖程序的最终成交价格。

　　2、行使优先购买权与拍卖法的冲突

　　若按照前述确定“同等条件”，则又会产生行使优先购买权与拍卖法的冲突。在拍卖程序中，竞买人获得最终的成交价，是完全依据合法程序进行的，如果在拍卖成交后，允许股东行使优先购买权，以竞买人的成交价购买股权，则该行为违背了拍卖法的规定，致使竞买人的利益难以保障。为避免该冲突，若股东保留优先购买权时，对股权的处分不宜采取拍卖方式，而应考虑其他方式。在不得不采取拍卖方式时，根据拍卖法第十八条的规定，“拍卖人有权要求委托人说明拍卖标的的来源和瑕疵。拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的的瑕疵”，拍卖人应当向竞买人说明股东保留优先购买权的情况，再由愿意竞买的人员参加竞拍。  

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