反垄断法公共利益理念研究(1)

　[摘　要]公共利益理念是反垄断法的核心理念，其核心地位表现为两方面：一方面公共利益理念是现代反垄断法产生的思想基础，另一方面公共利益理念又是反垄断法多元价值的整合平台。反垄断法公共利益理念的内涵主要包括有效竞争、消费者利益及整体经济利益等。反垄断法公共利益理念通过条文化也即通过反垄断法中的公共利益条款来体现其功能，具体而言就是：公共利益是判断是否构成限制竞争行为的重要标准，公共利益是反垄断法适用除外的重要依据，公共利益影响反垄断法的执行程序。《中华人民共和国反垄断法（草案）》中的公共利益条款还存在较严重的缺陷，需要从两方面予以完善：一是在概念的使用上要做到一致化，二是在内涵的把握上要做到合理化。

　　[关键词]反垄断法　　公共利益　　竞争

　　一、公共利益理念是反垄断法的核心理念

　　（一）公共利益理念是现代反垄断法产生的思想基础

　　公共利益理念对于现代反垄断法①的产生具有十分重要的意义，是现代反垄断法产生的思想基础和前提。

　　现代反垄断法是在社会经济的变化过程中，作为人类法律制度社会化转型的集中体现而出现的，其基本制度设计截然不同于传统民法，在很大程度上是对传统民法中的合同自由和私人所有权绝对等基本原则的反转。一方面，反垄断法对私人所有权体现出了前所未有的限制性。例如，美国历史上曾拆散过很多大的垄断企业；美国法院在1982年对电信垄断企业AT&T的判决中，强迫该企业向竞争者开放电信网络，这实际就是对私人所有权的一种限制。另一方面，反垄断法也对合同自由原则予以严格限制，无论是禁止限制竞争协议、控制企业合并，还是禁止滥用市场支配地位，这些法律规定都是直接针对合同自由原则的。②为什么社会大众容许反垄断法逆反传统民法的基石性原则？其基本原因是社会的法律观念发生了变化。这些变化的核心内容包括：正义观念的拓展、社会利益观念的构建、国家职能观念的更新。③在这三项内容中，社会利益观念的构建尤为重要，因为它是支撑反垄断法基本制度的观念前提，同时也是反垄断法限制合同自由和私人所有权的伦理基础。

　　尽管在诸如庞德等学者的论述中，社会利益是与公共利益和个人利益并列的一种利益类型，④但在当代的学术词汇中，社会利益已经被吸收进了公共利益的概念中，因而不复存在社会利益与公共利益的分野。由此我们可以得出结论，在现代反垄断法产生和发展的过程中，公共利益理念起到了关键的思想支撑作用。

　　（二）公共利益理念是反垄断法多元价值的整合平台

　　反垄断法的价值为何？这是一个有很大争议的问题。

　　在国内法学界，关于反垄断法价值的见解颇为多元。有的学者认为反垄断法特有的法价值是竞争，竞争是反垄断法各基本价值（效益、自由、秩序、正义等）的集中体现，竞争的必然内容是有效竞争。⑤而多数学者注重立足于法学的一般价值范畴来探讨反垄断法的价值。例如，有的学者认为：“反垄断法……对自由竞争的保护，也是对于竞争背后所体现的公平、正义、自由、效率这些重要社会价值的肯定”。⑥有的学者还认为：“反垄断法的价值取向更侧重于自由和平等同构，正义、效益在反垄断法中只是自由和平等的合理延伸。”⑦在国外，有关反垄断法价值的认识也远未达到同一。以美国为例，至少存在两种对立意味浓厚的观点。一种观点主张经济效率中心论，即反垄断法的制定与执行都应围绕促进经济效率来进行，除此不应有别的价值；另一种观点则认为，虽然促进经济效率是反垄断法的重要目标，但并不是唯一目标。美国反垄断法专家弗克斯（ Fox）和苏利文（ Sullivan）就认为，反垄断法在传统上有两个重点：一是政治的，即对大企业和少数竞争者的不信任，重视市场力量的分散和对弱者机会的保护；二是社会经济的，即从小商人和消费者的角度着眼的竞争机制。重要的是，作为一个企业能否有一个公平竞争的机会，作为一个消费者能否有机会进行一项公平的交易。⑧反垄断法的价值为什么存在如此多元的观点？其根本原因是已有的一些论述存在方法论上的偏差，犯了瞎子摸象式的错误。上述各种见解确实都或多或少地触摸到了反垄断法的价值，但其都只是局部的反映，没有体现反垄断法价值的整体形态。或者说，已有的关于反垄断法价值的论述需要经过整合，循此路径构筑反垄断法价值的整体形态。

　　要将反垄断法的各种具体价值形态整合为一个有机整体，需要从两个方面入手：一是建构反垄断法的价值体系，二是协调反垄断法具体价值之间的冲突。而在上述两个方面的具体操作过程中，公共利益理念都具有关键作用。

　　对于建构反垄断法价值体系而言，公共利益是反垄断法价值体系中的最高层次，是反垄断法价值整合的最后指向。国内已有学者提出了反垄断法价值的递进关系，即反垄断法的基本价值是通过保护竞争或维护竞争秩序来实现实质公平和社会整体经济效率的，反垄断法应当体现实质公平的价值和社会整体经济效率的价值。⑨更有学者作出了构建反垄断法价值体系的有益尝试，将反垄断法划分为根本价值、基本价值和具体价值，并将自由、公平、效率列为反垄断法的具体价值，将竞争秩序列为反垄断法的基本价值，而将社会整体效益列为反垄断法的根本价值。⑩不过，上述建构反垄断法价值体系的尝试最高只涉及社会整体效益，这不能不说是一种缺失。因为，从大众化的理解而言，社会整体效益只包含经济内容，而没能涵盖经济内容以外的其他重要构成元素。足以成为反垄断法价值体系最高层次的应当是内容更为广泛的公共利益，将公共利益放在反垄断法价值体系的最高端，才能包罗反垄断法的各种具体价值形态。关于这一点，其实早有学者间接地指出，反垄断法是“从公共利益的视角关注着社会弱者平等的经济机会、企业的总体自由和社会的实质公正”。[11对于协调反垄断法具体价值之间的冲突而言，公共利益理念也起着关键作用。简言之，公共利益理念是协调反垄断法具体价值冲突的基准点。具体来说，首先，当公共利益与其他利益发生冲突时，应坚持公共利益优先。正如有的学者所言：“反垄断法既保护社会整体效率，也保护企业个体效率，但当这两者相冲突时，反垄断法所选择的是社会整体效率而不是个体效率。”[12其次，当同层次的价值发生冲突时，究竟应突出何种价值，也应以是否符合公共利益需要作为判断基准。例如，当效率价值与公平价值不可同时实现时，究竟应实行效率优先还是公平优先，就不能一概而论，而是要看何种选择更符合公共利益的需要。

　　总之，在反垄断法价值的整合过程中，公共利益理念发挥着独特而关键的作用，可以说，公共利益理念是反垄断法价值整合的基本平台。

　　二、反垄断法公共利益理念的基本内涵

　　在反垄断法上，“公共利益”不仅体现为一种价值或理念，而且也作为一个使用频率较高的立法词汇出现在很多国家或地区的反垄断立法文件中。然而，“公共利益”毕竟是一个存在高度争议的词汇，[13各国或地区的立法对此都有意无意地采取了模糊策略，至今尚没有哪一种反垄断立法文件对“公共利益”进行明确定义。因此，我们只能借助一些分散的或侧面的材料来揭示反垄断法公共利益理念的基本内涵。

　　对于“公共利益”或者类似概念的解说，在法哲学领域已经有所涉及。美国法律哲学家博登海默曾经为确定“共同福利”或“公共福利”这类基本概念的内容和范围指出了一些基本原则。他认为，“共同福利”

　　或“公共福利”不能被认为是个人欲望和要求的总和，同时，“我们也不能同意将共同福利视为是政府当局所作的政策决定”。[14此外，庞德也曾对“公共利益”和“社会利益”等的内涵进行过论述。[15所有这些论述对于我们理解反垄断法上“公共利益”的内涵无疑具有重要的指引作用。

　　尽管各国或地区的反垄断立法实践回避了界定“公共利益”的任务，但我们还是能够找到一些零星的线索。例如，依英国1973年《公平贸易法》第84条之规定，垄断与兼并委员会在考察一个事件是否影响或者预计是否即将影响公共利益时，必须考虑以下因素：“（1）是否符合在英国提供货物和服务的人们中维护和促进有效竞争的需要；（2）是否在收取价格方面以及在所提供货物和服务的质量品种方面符合促进英国消费者、购买者以及其他货物和服务使用者的利益的需要；（3）是否符合通过竞争促进成本的降低，促进新技术、新产品的发展和使用，帮助新的竞争者进入已存在的市场的需要；（4）是否符合在英国维持和促进工业和就业平衡分布的需要；（5）是否符合促进英国制造商以及货物和服务的供应者能在英国以外的市场的竞争活动的需要”。又如，美国《克莱顿法》第5条第5款提到，法院为了确保一项一致判决的提出是为了公共利益，可以从以下两个方面来考虑：（1）该判决的竞争性影响；（2）该判决的发布对公众的影响。此外，某些国家在实施反垄断法的案例中，通过判决等形式也曾揭示过这些国家的反垄断法实施机构对“公共利益”这个概念的理解。参考上述反垄断法立法和法律实施的经验，我们可以大致总结出反垄断法公共利益理念的一些重要内涵。

　　（一）有效竞争

　　在日本法学界，对于反垄断法中“公共利益”概念的界定，主流的观点认为，公共利益“即指自由竞争经济秩序本身，因此对竞争产生实质性限制的行为自然违反了公共利益”。[16德国学术界占主导地位的观点也认为，整体经济的好处和社会公共利益只有通过市场竞争才能最大限度地得以实现。[17之所以如此，一方面乃是因为竞争对于维护和促进社会公共利益意义重大。竞争是反垄断法最直接的目标，是当今各国反垄断法所共同宣示的保护对象，是反垄断法各基本价值的载体。日本的著名经济法学家金泽良雄先生对反垄断法所下的定义就是以自由竞争的目标为核心的。在他看来，反垄断法乃“是为了防止并排除随着资本主义高度化发展所带来垄断的弊端，为促进自由竞争而规定的法律”。[18在反垄断法发展的过程中，人们曾经提出过完全竞争的目标，但就经济现实而言，反垄断法不可能达到完全的竞争，而只能达到有效的竞争，“有效竞争模式是竞争的唯一现实的模式”。[19另一方面，竞争可以直接体现为公共利益的内容。竞争被公认为是一种理想的资源分配方式，既能够促使商品和服务的价格向最低值靠拢，又能够使消费者对商品和服务的类型、质量有选择的余地。同时，竞争是反垄断法所缔结的经济秩序的集中概括，而秩序使人们具有预测可能性，给人们带来了安全感。因此，它是社会公共利益内容的一个方面。

　　另外，竞争作为法律维护的经济秩序，它能够促进和保障“分配的正义”，体现正义原则。而正义是实现社会公共利益的基本要求。总之，有效竞争是反垄断法中的公共利益范畴的核心内容。

　　（二）消费者的利益

　　可以说，消费者的利益是所有国家或地区的反垄断法都着重保护的对象。如果说反不正当竞争法主要是为了保护经营者利益的话，那么，反垄断法至少是将消费者的利益和经营者的利益同等加以保护的。

　　日、韩诸国的反垄断法在序言中都明确指出，保护消费者的利益是反垄断法宗旨中的一项重要内容。就反垄断法的具体内容而言，各国或地区的法律关于禁止固定价格、禁止搭售等的规定都体现出反垄断法的这一目的。美国里根政府和布什政府都曾经表示，美国新的反垄断政策是从美国消费者的利益出发的。[20关于消费者利益在反垄断法公共利益构成中的地位，学术界也给予了高度重视。在美国学术界，“近年来，尤其是芝加哥学派为主导的批评派甚至认为，增进消费者福利是反托拉斯法独一无二的目的”。[21而在日本法学界，也有一种观点认为：“通过促进公正而且自由的竞争这一手段而实现一般消费者利益的保护和国民经济民主的健全发展的目标，《禁止垄断法》第1条的目的性规定是在这种关联关系中所构成的规定，因此，'公共利益'概念的内容，应理解为与《禁止垄断法》第1条的目的性规定相一致”。[22各国或地区的反垄断法之所以将保护消费者的利益作为重心，其原因在于，从事垄断和限制竞争行为的市场主体追逐的是超额利润，而这种超额利润的来源恰恰是消费者多付出的部分。因此，反垄断法禁止侵害消费者利益的反竞争行为，通过确保自由和公正的竞争保护消费者利益。

　　虽然，保护消费者利益在反垄断法中占有核心地位，但并不是所有的消费者利益都能直接构成公共利益。在构造十分复杂的市场中，利益受到垄断或限制竞争行为侵害的消费者，虽然大多数情况下是普遍性的或群体性的，但是也不能完全排除个别性的情形。一般而言，只有前种情形才能构成公共利益，而后一种情形就不能并入公共利益的范围。

　　（三）整体经济利益

　　我国著名经济法学者漆多俊先生曾经指出，经济法的基本原则最核心的内涵乃是：注重维护社会经济总体效益，兼顾社会各方经济利益公平。[23这个结论运用到反垄断法上同样是站得住脚的。维护社会整体经济利益不仅是反垄断法的基本原则，而且也是反垄断法上公共利益的内容之一。

　　在德国反垄断法的立法及执法实践中，整体经济与社会公共利益是并列的两个概念。[24但是，就这两个概念的一般理解而言，整体经济利益应该能够被公共利益所包容。

　　反垄断法上的整体经济利益是指那些超越了特定群体、特定地域而且涉及范围较广的经济利益。具体而言，反垄断法上的整体经济利益主要包括：

　　1.保障就业。在德国，保证职工的就业机会被看成是维护整体经济利益的重要因素。因为根据德国《经济稳定增长法》，高就业率是德国经济政策的重要目标。[25为了保证就业，一些看似有可能对竞争造成损害的合并也有可能被批准。

　　2.促进本国企业的国际竞争力。在当前，世界各国无不以追求本国利益最大化为行动指南。因此，促进本国企业的国际竞争力自然而然成为各国反垄断法的追求目标。许多国家的反垄断法将促进出口列为反垄断法适用豁免的理由就是一个明证。2001年7月，已经获得美国司法部反托拉斯局批准的美国通用电器公司并购霍尼韦尔国际公司一案却遭到了欧盟委员会的否决。为何美国和欧盟对同一案件采取了截然相反的立场？其根本原因是案件背后“掺杂着各自不同利益的因素”。[26此外，推动产业的均衡发展及科学技术的创新，乃至经济民主和环境保护等有时也可能成为反垄断法上整体经济利益的内容。

　　三、反垄断法公共利益理念的条文化及基本功能

共3页: 1