反垄断法公共利益理念研究(1)(2)

　　（一）反垄断法公共利益理念的条文化

　　反垄断法公共利益理念的条文化指的是通过立法将公共利益理念体现为具体的反垄断法条款。世界上许多国家或地区的反垄断法都规定有公共利益条款，为方便随后论述，兹举其要者如下：

　　美国《克莱顿法》第5条第7款规定：“在作出由美国依据本节提出的一致判决之前，法院要确定该判决的发出是为了公共利益。”

　　德国《反对限制竞争法》第4条规定：“因销售减少而发生持续的需求变化时，卡特尔当局可因申请将第1条所指类型的就生产、制造、加工或处理方面的合同或决议的批准颁发给企业，如果这些合同和决议为按计划得到适当的符合需求的生产能力是必须的话，同时它们的执行应遵守考虑整体经济和公共利益的规则”；该法第8条第1款规定：“第2条至第6条的条件虽未出现，但在例外情况下有必要为整体经济和公共利益限制竞争时，联邦经济部长可应申请批准第1条所指的合同和决议”。

　　日本《禁止私人垄断法》第49条第1款规定：“于第48条第1款或第2款‘对违法者处理的劝告’规定的情形或者认为有垄断状态的情形，认为将事件付诸审判程序符合公共利益时，公正交易委员会可以就该事件开始审判程序”；该法第61条同时规定：“相关的国家机关或公共团体为保护公共利益，可以向公正交易委员会陈述意见”。

　　英国《公平贸易法》第84条规定：“决定……一个具体事件是否影响或者预计是否即将影响公共利益，垄断与兼并委员会必须考虑在相关条件下所有出现在他们面前的事件”。

　　匈牙利《禁止不正当竞争法》序言规定：“为维护自由和公平的竞争……保护经济竞争中的公共利益，保护竞争者的利益……国会颁布以下法令”；等等。

　　由以上所列各范例可以看出，反垄断法上的公共利益条款都是以“公共利益”这个概念为核心和基础构成的。以这些条款在各国或地区的反垄断法上所处的不同位置为标准，可以将公共利益条款分为两类：

　　1.序言中的公共利益条款。在反垄断法序言中规定有公共利益条款的主要有匈牙利等国，而在序言中的公共利益条款通常是以反垄断法的立法宗旨或基本原则的面目出现的，往往要通过反垄断法的实施机构将之适用于具体案件这样的方式来实现与正文条款的融合。

　　2.正文中的公共利益条款。反垄断法上绝大多数的公共利益条款分布在各国或地区反垄断法的正文部分，其具体位置并无常规可言。有的处在关于反垄断法的规制对象的内容当中，而有的则处在关于反垄断法的实施机构如何实施法律的具体规定当中。各国或地区反垄断法正文部分的公共利益条款的数量可以说有多有少，有的国家的立法有好几处，而有的国家的立法则只有一两处。

　　（二）反垄断法公共利益理念的基本功能

　　前文已述，反垄断法上的公共利益条款可以分为两类。这两种类型条款中的公共利益理念的功能较有不同。反垄断法序言中出现的“公共利益”主要是起宣示立法宗旨的作用，对反垄断法正文部分的规定没有直接的影响。与此相反，各国或地区反垄断法正文部分的“公共利益”却具有明确且直接的功能。具体地说，其功能主要体现为以下几个方面：

　　1.公共利益是判断是否构成限制竞争行为的重要标准。在反垄断法上，确认某种结构或行为是否应该受到反垄断法的惩处，首先必须判断该种结构或行为是否具备反垄断法所规定的违法的构成要件。而在诸项构成要件当中，各国或地区普遍强调弊害这个要件。例如，在奉行结构主义的反垄断政策的诸国中，美国不考虑企业规模，只考虑市场结构，在市场结构要件不足的情况下兼及考虑市场弊害。在日本，企业在拥有一定规模的前提下，只需具备市场结构和市场弊害两个要件中的一个要件，便成为法律规制的对象。英国只考虑市场结构和市场弊害两个要件。而对于像垄断力滥用这样典型的垄断行为，更是不能缺少市场弊害这个要件。有人提出：“市场弊害主要包括三种，即：对竞争的限制或威胁、对消费者利益的损害、对公共利益的危及。”[27实际上，正如前文所述，有效竞争和一般消费者利益都可以纳入公共利益这个范畴当中去，因为，“有效竞争是公共利益的一个方面，是代表公共利益中纯粹的经济效益这个领域的。除此之外，公共利益还包括社会效益的某些方面，譬如就业平衡、消费者利益的保障等”。[28而以具体立法实例而言，依英国《公平贸易法》第84条的规定，英国反垄断法规定的市场弊害主要就是指违反“公共利益”。

　　2.公共利益是反垄断法适用除外的重要依据。各国或地区的反垄断法除正面规定各种规制对象外，还规定了一些不适用反垄断法禁止性条款的例外情形，此即反垄断法的适用除外制度。各国或地区适用除外的情形主要分为两类：一为自然垄断，即某些特定行业因其自然特性而往往形成经营者的垄断，法律允许这些垄断，并将其作为反垄断法的一种适用除外情形；二为政策性垄断，即“国家基于社会经济总体和长远利益及政治、国防和其他国计民生等方面的政策性考虑，对于某些特定行业、特定主体和特定行为的垄断，予以法律认可，或法律规定予以鼓励和扶助，或实行国家垄断”。[29自然垄断的情形，直接为经济的原因，受客观条件限制成分较重；而政策性垄断的情形则更多的是出于立法者和执法者主观的考量，无论是在立法环节，还是在执法的场合，出于政策原因对某些垄断予以豁免，都需要理由和依据。在反垄断法上，公共利益条款的功能首先就表现在作为适用除外的依据上。例如，前述德国《反对限制竞争法》第4条和第8条第1款的规定就足以说明。

　　3.公共利益影响反垄断法的执行程序。在某些国家的反垄断法中，“公共利益”可以作为进行某项程序的条件，也可以作为修正某项一般程序的依据。美国《克莱顿法》第5条规定，在作出由美国依据法律提出的一致判决之前，法院要确定该判决的发出是为了公共利益。德国《反对限制竞争法》第42条授权联邦经济部长可以批准那些被联邦卡特尔局禁止了的合并，其前提条件是，合并对整体经济或者社会公共利益有着显著的好处，且这种限制竞争没有达到严重损害市场竞争的程度。对于一般的限制竞争行为，日本公正交易委员会在处理时，先要对违法者提出采取某种措施的劝告，若违法者接受劝告，则案件的处理就可以不经审判而结束。然而依日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》第49条的规定，若公正交易委员会认为将事件付诸审判程序符合公共利益时，公正交易委员会可以就该事件开始审判程序。

　　四、《中华人民共和国反垄断法（草案）》中公共利益条款的缺陷及其完善

　　（一）公共利益条款之缺陷

　　借鉴世界上其他国家或地区已有的反垄断立法经验，《中华人民共和国反垄断法（草案）》（以下简称《草案》）也引入了“公共利益”概念，并具体体现在以下几个条款当中：

　　“第1条　为了保护市场竞争，防止和制止垄断行为，提高经济运行效率，维护经营者、消费者合法权益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”

　　“第10条　经营者能够证明达成的协议是为实现下列目的之一，并且不会产生严重限制相关市场的竞争，能够使消费者分享由此产生的利益的，不适用本法第7条、第8条的规定……（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的……”

　　“第23条　审查经营者集中，应当考虑下列因素……（六）经营者集中对国民经济发展和社会公共利益的影响……”

　　“第24条　经营者集中具有或可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明经营者集中可以改善竞争条件和竞争状况，并且对竞争产生的有利因素明显大于不利因素，或者经营者集中符合公共利益要求的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。”

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