反垄断法公共利益理念研究(1)(3)

　　仔细分析上述条款，笔者发现其中至少存在以下两个方面的缺陷：

　　1.概念使用前后不一致。上述四个包含“公共利益”概念的条款中，有三个使用了“社会公共利益”概念，有一个条款使用了“公共利益”概念。在同一份立法文件中，对于关键概念的使用尚存在前后不一致的情形，不能不说是一项重大缺陷。如果《草案》直接被通过成为法律，将不可避免地对将来的法律实施造成不必要的困扰。

　　2.对“公共利益”概念的含义把握不准确。从第1条的内容来看，《草案》是将经营者权益、消费者权益与社会公共利益并列对待的，同时也将“提高经济运行效率”和“促进社会主义市场经济健康发展”从“社会公共利益”的内涵中抽离出来。从第23条来看，《草案》又将“国民经济发展”与“社会公共利益”并列处理，实际上也意味着前者不能被后者包纳。而根据《草案》第10条第4项的规定，“社会公共利益”实际上只剩下“节约能源、保护环境、救灾救助等”内容。与前文的分析结论相对比，《草案》对“社会公共利益”的含义界定得过于狭隘，与世界上其他国家或地区反垄断立法的通行做法不符。

　　（二）公共利益条款之完善

　　鉴于《草案》中的公共利益条款还存在较严重的缺陷，为使将来的《中华人民共和国反垄断法》成为一部逻辑严谨、适用便利的法律，有必要对《草案》中的公共利益条款予以进一步的完善。

　　1.概念使用上的一致化。欲使《草案》中的公共利益条款臻于完善，首先必须使概念的使用达到一致，为此，笔者建议统一使用“公共利益”的概念。其原因有三：第一，“公共利益”概念本来就包含了社会性，在“公共利益”前面加上“社会”二字纯属画蛇添足；第二，《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）等国内多数立法都使用了“公共利益”概念，而没有使用“社会公共利益”概念，为保持我国法律体系中概念使用上的一致性，《草案》也应当使用“公共利益”概念；第三，世界上其他国家或地区的反垄断法大多数也是使用“公共利益”概念，《草案》没有必要标新立异。

　　2.内涵把握上的合理化。“公共利益”是一个具有高度抽象性和弹性特征的概念，为了充分发挥公共利益理念的应有功能，反垄断法律文件不宜将“公共利益”概念的内涵具体化和确定化，更不宜对“公共利益”概念进行狭隘的界定，而应当如《物权法》一样，在《草案》中对“公共利益”概念予以模糊化处理，将解释“公共利益”的任务交由反垄断法主管机构和法院。为此，笔者认为有必要对《草案》中的“公共利益”条款作如下修改：

　　第1条修改为：“为了保护市场竞争，防止和制止垄断行为，提高经济运行效率，维护经营者、消费者合法权益，促进社会主义市场经济健康发展，实现公共利益，制定本法。”

　　第10条第4项修改为：“有利于节约能源、保护环境、救灾救助等目的实现的”，同时增列第7项作为兜底条款，其内容为：“在其他方面有助于公共利益实现的”。

　　第23条第6项修改为：“经营者集中对国民经济发展的影响”，第7项修改为：“国务院反垄断执法机构认为应当考虑的有助于公共利益实现的其他因素”。

　　注释：

　　①学界通常认为，反垄断法的历史可以分为两个阶段，即1890年以前的反垄断法和1890年以后的反垄断法，后者被称为现代反垄断法。参见曹士兵：《反垄断法研究》，法律出版社1996年版，第1页。

　　②参见王晓晔：《论竞争法在市场经济法律体系中的地位》，《中南大学学报》（社会科学版）2006年第1期。

　　③参见李国海：《论现代经济法产生的法哲学基础》，《法商研究》1997年第6期。

　　④[15参见沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第292页，第292-294页。

　　⑤[19[28参见曹士兵：《反垄断法研究》，法律出版社1996年版，第23-32页，第31页，第146页。

　　⑥[11王8：《论反垄断法的一般理论及基本制度》，《中国法学》1997年第2期。

　　⑦汤春来；《试论我国反垄断法价值目标的定位》，《中国法学》2001年第2期。

　　⑧参见赖源河编审：《公平交易法新论》，中国政法大学出版社2002年版，第22页。

　　⑨参见王先林：《论反垄断法的基本价值》，《安徽大学学报》（哲学社会科学版）2002年第6期。

　　⑩参见游钰：《反垄断法价值论》，《法制与社会发展》1998年第6期。

　　[12赵万一：《我国反垄断法的立法价值目标界定及制度架构》，载游劝荣主编：《反垄断法比较研究》，人民法院出版社2005年版，第75页。

　　[13学术界在公共利益的界定上从来都没有达成过一致，帕森斯、布坎南等学者都认为研究角度的不同和个人的偏好都会影响对公共利益的阐释。参见于宁：《试论我国公共利益的保障》，《中国行政管理》2007年第1期。

　　[14参见[美]E.博登海默：《法理学：法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第298页。

　　[16[日]服部育生：《比较·独占禁止法》（第7版），泉文堂2006年版，第34页。

　　[17[24[25参见王晓晔：《竞争法研究》，中国法制出版社1999年版，第197页。

　　[18[日]金泽良雄：《经济法概论》，甘肃人民出版社1985年版，第170页。

　　[20参见王晓晔：《企业合并中的反垄断问题》，法律出版社1996年版，第79页。

　　[21孔祥俊：《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年版，第182页。

　　[22[日]渡边昭成：《“公共利益”概念的具体化———从英国竞争法中得到的启示》，《比较法学》第35卷第1号（2001年）。

　　[23[29参见漆多俊：《经济法基础理论》（第3版），武汉大学出版社2000年版，第172页，第297页。

　　[26参见王先林：《WTO竞争政策与中国反垄断立法》，北京大学出版社2005年版，第46页。

　　[27陈爱斌：《结构与行为———论反垄断法的规制对象》，载漆多俊主编：《经济法论丛》第1卷，中国方正出版社1999年版，第444页。

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