不可量物侵害的私法救济(1)(2)

　　在侵权法上，证明加害人行为的违法性往往不是一件容易的事情。如严格适用行政法规定的排污标准，则不可量物制造者周围居民的权益是否受到侵害，以及能否获得保护的前提是以不可量物排放是否构成污染为前提，否则损害结果再严重，也不能得到保护。果如此，人民权利处于一种极端危险的状态，法律的精神不能实现。为弥补这一法律缺陷，学者提出违反环境法是一种违法行为，没有违反环境法，但造成损害的也是一种违法行为，前者是形式违法，后者为实质违法。[15]形式违法只是管理的标准，实质违法则是承担环境侵权责任的要件，行政法规的立法目的在于环境管理，至于不可量物排放行为是否构成违法，属于公民的权利受到侵害而能否获得足够的救济的问题，显然还应该从经济法之外的其他的法律寻找依据。我国的司法实践也是照此处理的。

　　为判断是否构成实质违法，日本法上的忍受限度理论特别值得借鉴。行为是否超过相对人的忍受限度需要结合受害者方面的损害的性质（健康损害、精神损害、财产损害）及其轻重等情况，加害者方面的加害行为的社会评价（公共性、有用性）、损害防除设施的设置状况、管制法规的遵守等各方面进行比较衡量，并对客观方面的工厂所在场所的状况、先住后住关系等周边情况进行综合性考察，从而个别地具体地判定损害的忍受限度，认定损害超过忍受限度时，加害行为就是违法的。

　　现代环境侵权责任除要求侵权人承担损害赔偿责任外，还需设立停止行为请求权的责任形式。其原因是当加害行为仍在继续或加害的危险依然存在时，金钱赔偿难以从根本上解决问题。

　　由于不可量物排放方往往是获得法律批准的、能带来重大经济效益与社会效益的企业，如因侵权行为被强制停业，会造成一些难以解决的社会问题（如破产）及经济资源的浪费。故停止行为请求权比损害赔偿请求权的成立要件更为严格。

　　概括起来，法院颁发禁令是综合考量以下因素的结果：预想的损害与事业活动等的停止所产生的社会性负面影响所作的比较衡量；受害者蒙受的损害的性质和程度；加害行为的形态和社会有用性；代替手段的选择余地；场所的性质；加害设施是已设的还是建设中的等各种因素进行综合性考察，从而划定个别的损害的忍受限度。司法实践中往往是先要求被告设置防除措施、改善设施、变更作业方法、缩短作业时间等，只有在损害经综合衡量后认为不得已且原告遭受的损害严重的情况下，才会强制被告部分或全部停止作业。值得注意的是，在综合考量时，为了保护居于更高位阶的权利，需要坚持所谓的“违法性二阶段”原则：当不可量物侵害他人的健康甚至会引起人的生命的损害等严重的健康损害的加害行为，停止行为请求应无条件地得到认可。精神上的痛苦和生活上的不便等场合下，就要对企业活动的有用性、场所状况、先住后住关系等各种要素进行多方面的考察，然后才能决定停止的可否。[16]

　　三、结论

　　不可量物侵害存在物权法与侵权法上两种救济方式，二者存在下列共同点：

　　1.无论是侵权法还是物权法，均适用或应该适用无过失责任。

　　2.可忍受限度理论在不可量物侵害的私法救济中居于核心地位。这就要求原告须对被告负有轻微损害的容忍义务，反之，只有被告的行为超出正常标准构成重大侵扰或超出原告的忍受限度，被告才须承担责任。忍受限度理论说明了不可量物侵害是否符合国家规定的排污标准不应该成为法律考虑的重点。而忍受限度理论的司法适用需要综合考量一切因素进行利益衡量。

　　3.为给受害人提供充分的救济，法律上必须提供损害赔偿与停止行为请求权结合。而为保障被告的行为自由，平衡双方当事人的利益，停止行为请求权被最大限度地缓和，司法实践中法院往往要求被告先承担补救措施，待补救措施不能生效才适用停止行为请求权。对于土地权利遭受的有形损害，原告可以在相邻关系之诉中获得赔偿。

　　两种救济方式存在以下差别：

　　1.物权法上的救济以解决相邻土地物权人之间的权利冲突为目的，一般要求两造当事人均对各自的土地享有物权；而侵权法上的救济则无此要求。

　　2.物权法上的救济旨在保障物权的完满性不被破坏，其建立在物权请求权的基础上，其责任形式以停止侵害、排除妨碍、消除危险为主，损害赔偿为辅；侵权法上的救济旨在补偿原告遭受的损害以回复原状为目的，因此其责任方式以损害赔偿为主，以停止侵害、排除妨碍、消除危险为辅。当然，原告在侵权法中获得的损害赔偿要比物权法中获得的赔偿数额高、全面。基于上述差别，在不可量物侵害诉讼中应承认物权法之诉与侵权法之诉的竞合，由当事人根据具体情况选择其中一种救济方式。

　　注释：[1]邱聪智：《民法研究》（一），中国人民大学出版社2002年版，第332页。

　　[2] 〔德〕曼弗雷德？沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第171页。

　　[3]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第88页、120页；苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第217页以下。

　　[4] 〔德〕克雷斯蒂安？冯？巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，法律出版社2002年版，第99页。

　　[5] 〔德〕克雷斯蒂安？冯？巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2002年版，第655页。

　　[6] 〔德〕曼弗雷德。沃尔夫：《物权法》，吴越李大雪译，法律出版社2002年版，第176、181页。

　　[7]   同6，第173页；〔德〕鲍尔？施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第544页。

　　[8]   陈华彬：《物权法研究》，金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第327页。

　　[9]   同6，第173页；〔德〕鲍尔？施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第548-549页。

　　[10]  金瑞林：《环境侵权与民事救济——兼论环境立法中存在的问题》，载《中国环境科学》1997第3期。

　　[11] 〔日〕原田尚彦：《环境法》，法律出版社1999年版，第21页；陈泉生：《环境法原理》，法律出版社1997年版，第86-87页。

　　[12] 〔日〕原田尚彦：《环境法》，法律出版社1999年版，第21页。

　　[13] 〔德〕克雷斯蒂安？冯？巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，法律出版社2002年版，第507页。

　　[14] 〔德〕克雷斯蒂安？冯？巴尔著，焦美华译：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），法律出版社2002年版，第99-101页。

　　[15]房绍坤、郭明瑞、唐广良：《民商法原理》（三），中国人民大学出版社1998年版，第465页。

　　[16] 〔日〕原田尚彦：《环境法》，于敏译，法律出版社1999年版，第31页。

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