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试论商业秘密的竞争法调整(1)(2)

2014-06-22 01:01
　　所谓竞争管理关系是指政府管理机关在依照职权监督、管理市场竞争的过程中所形成的社会关系。竞争管理关系是国家协调经济运行的具体体现，直接关系到市场竞争秩序的建立、维护和发展，因而是竞争法重要调整对象。与竞争关系不同的是，竞争管理关系则发生于国家管理机关与市场主体之间，其内容则是一方拥有的管理职权和另一方负有的接受管理的义务等。竞争关系发生于平等的市场主体之间，其内容表现为平等主体之间的权利、义务及责任的相互制约；而竞争管理关系则是国家公权力对市场经济活动的介入。相应的国家监管机关对侵犯商业秘密不正当竞争行为有权进行查处，对滥用商业秘密权的反竞争行为有权进行干预。竞争法对商业秘密的调整超越了民法私法范畴，融入了公法因素。它既有平等竞争主体间权利义务的相互制约，又有国家机关权力的监管和调控，其调整层面比民法更加丰富。　
　　竞争法对商业秘密调整的范围跨跃了公法和私法两个层面，其调整的方式也是保护和规制并重。反不正当竞争法更多地着眼于商业秘密权的保护，它规定了对侵犯商业秘密的不正当竞争行为的认定、赔偿，行政机关的监管权限、处罚权限。而反垄断法则更多地着眼于商业秘密权的规制，它规定了对滥用商业秘密权实施独占市场、限制竞争行为的认定，赔偿及行政机关的监管、处罚权限。竞争法的重要组成部分——反垄断法，对商业秘密权的规制以部门法的形式作出了系统的规定，它不同于民法对商业秘密的限权——那更多的是对枝节的“修补”，其规制的力度不是民法可以比拟的。　

　　三、商业秘密竞争法调整的违法追究　
　　民法对商业秘密的保护方式是赋予持有人商业秘密权，由其自由行使，当商业秘密权受到侵犯时，由持有人提出违约之诉或侵权之诉以追究违约人或侵权人的民事责任。比较而言，竞争法对商业秘密的调整在违法追究上与民法的调整有很大的不同。　

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　　1.在对商业秘密权的调整上，民法实行的是不告不理原则，商业秘密持有人可以基于意思自治，决定是否对商业秘密侵权行为提起诉讼，法院或行政机关没有权力主动管辖。而竞争法在对商业秘密进行调整时，一方面它赋予持有人自由提起诉讼的权利，比如在我国持有人可以依反不正当竞争法对侵犯商业秘密的行为提起诉讼；依美国反垄断法，公司或消费者可以对滥用商业秘密权限制竞争的行为提起诉讼。另一方面，有关行政监管部门还有权主动依行政职权对侵犯商业秘密权的不正当竞争行为和滥用商业秘密权的限制竞争行为进行查处。比如我国的工商行政管理部门对侵犯商业秘密权行为的查处，美国司法部、联邦贸易委员会，日本的公正交易委员会、澳大利亚的与消费者委员会对滥用商业秘密权限制竞争行为的查处。　
　　2.在有关商业秘密调整的违法行为的认定上，民法一般认为，具备损害结果通常是构成商业秘密侵权的必要条件。即使在订有保密合同，持有人可以追究违约责任的情况下，实际损失也是确定责任大小的重要依据。相比之下，商业秘密竞争法调整中的违法行为认定上，有时不一定要求实际的损害结果。反不正当竞争法认为，不正当竞争行为本身就有违法性。在行为人非法获取、传播和使用商业秘密，自己还未获利且持有人也没有产生实际损失的情况下，仍然构成违法，有关行政监管部门可以对其处以罚款。在滥用商业秘密权限制竞争的违法行为认定上，也不必定要求以其他经营者或消费者的实际损失为构成要件。例如美国反垄断的某些案例中的“自身违法原则”认为，搭售、固定价格、独占性回授条款等限制性行为，因其性质和必然后果是非常明显地具有反竞争性的，而应当按照自身违法对待，无需进一步审查其可能的竞争后果。 美国法院根据《克莱顿法》确立的“早期原则”也认为，执法机关和法院不必证明已经存在实际上的损害，也不必以过去的数据资料来证明对竞争的有害影响，但却可以根据预期会发生的最后后果来确定一个判例。 　

　　3.在有关违法行为的法律责任上，民法采取的是单一的民事责任，一般遵循的是损失填平原则。在侵权之诉中，实际损失，通常是直接损失决定了赔偿数额的大小。即使是在违约之诉中约定了违约金的情况下，填平原则仍然有一定影响。如果违约金畸高或畸低，当事人可以要求法院酌情减少或增加赔偿数额。而竞争法采取的是多种法律责任的综合调整方式，对违法行为的追究可以是民事责任、行政责任乃至刑事责任。对违法行为的经济制裁也不限于实际损失的填平。比如，我国的《反不正当竞争法》规定，对侵犯商业秘密的，监督检查部门可以依情节处以一万到二十万元的罚款。美国的反垄断法规定了三倍惩罚性民事赔偿制度以及刑事处罚制度。德国反不正当竞争法对于非法获取、泄露、使用商业秘密的，可追究刑事责任，处以三所以下徒刑或罚金，泄露到国外或在国外使用的可处五年以下徒刑或罚金。可以看出，在对违法追究上，民法对商业秘密的调整与竞争法有明显的不同。竞争法突破了民法不告不理、填平补偿和民事责任的违法追究方式，而综合运用民事、行政、刑事责任、惩罚性经济制裁、监管部门主动追究的违法追究方式，大大加强了对商业秘密的调整。这种调整不论是对商业秘密权的保护还是规制，目标都是一个：维护公平、自由的竞争秩序，从而实现社会整体利益的最大化。通过商业秘密调整竞争法理论的分析，可以发现在对商业秘密调整的价值理念、范围方式及违法追究上，竞争法与民法有很多不同。那么，是否据此可以认为，竞争法在对商业秘密的调整上，较之民法具有先进性和优越性呢？笔者认为，竞争法与民法具有不同的法律特质，它们在法律的价值取向、调整的范围、手段上形成二元互补的态势，竞争法对商业秘密的调整虽然更加广泛和全面，但民法对商业秘密的调整也同样不可或缺。在对商业秘密的调整上，民法私权神圣和意思自治为商业秘密的保护奠定了基础，而竞争法则从社会整体福利的角度关注对商业秘密私权的保护与限制，二者在立法本位与理念上形成互补。民法最终肯定了商业秘密的产权性质，在私法领域为商业秘密提供了充分保护，并以权利界定的方式对商业秘密权作出了一定限制，但对滥用商业秘密权却鞭长莫及，竞争法将政府监管引入商业秘密调整，加强了权利保护和限制的力度，但对非竞争关系下的侵犯商业秘密行为一般不予管辖，二者在调整范围上形成互补。民法以合同违约之诉和物上侵权之诉为侵犯商业秘密的行为提供民事救济，竞争法对涉及商业秘密的违法行为提供了民事、行政和刑事救济的途径，但对于竞业禁止合同的违约之诉则竞争法一般不予管辖，二者在调整的违法追究上形成互补。民法和竞争法相互补充，各司其职，构成一个调整商业秘密权的法律整体。　

注释: （转载自http://zw.ＮＳＥaＣ.com科教作文网）
 
   [1]程宝山.经济法与民法的价值比较  .郑州大学学报(哲学社会科学版),2001,(9).　
   [2] 曼昆.经济经济学原理  .北京:北京大学出版社,1999. P282　
   [3]蒋大兴.规范解剖:经济法的新思维——从《反不正当竞争法》透视我国经济法的非独立性  .法商研究,1997,(2).　
   [4] 史尚宽.债法总论  .台北:荣秦印书馆,1978. P321　
   [5] 何勤华,任超.德国竞争法之百年演变——兼谈对中国竞争法之借鉴意义  .河南省政法管理干部学院学报,2001,(6).　
   [6]孔祥俊.反垄断法原理  .北京:中国法制出版社,2001. P645　
   [7] 王先林.知识产权与反垄断法  .北京:法律出版社,2001.P105　

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