中国金融法律规则供给机制混乱状态问题之思辨(2)

　　透明度问题。透明原则为WTO法律体系中为各成员国的贸易法律、规章、政策、决定与裁决规定的一项基本准则。依此原则，各缔约国应将其有效实施的与贸易相关的法律、规章、决定、司法判决和行政裁决，以及对外缔结的影响国际贸易政策的现行协定和条约，予以对外迅速公布；各缔约国采取的任何新的、更严格的规定或普遍适用的限制性或禁止性措施，非经正式公布，不得实施。［2］（P655）虽然我国银行法律的透明性已有了一定提高，但是仍缺乏严格的执行与监督程序。再者，专门用来查询银行法律法规的机构也未得到法律的明确认可。此外，由于我国粗线条式的立法，在实践中银行监管当局发布了大量的解释性文件，毫无疑问，这在一定层面上使法律法规的透明性难以落到实处。 　

　　（五）金融机构行政职能问题置疑 　

　　金融机构应面向市场，成为实质性的民事主体，从而实现政策性金融机构与商业性金融机构的脱离。然而，目前仍存有某些金融法则定位不当的现象，如央行发布的1994年的《违反银行结算制度处罚的规定》即赋予了银行一定的行政职能，该规章规定办理结算业务的银行有权依照本规定，对违反银行结算制度的单位和个人进行处罚。同时，其规定银行未按照规定对违反结算制度的单位、个人进行经济处罚的，人民银行或上级管理部门对其应作同额的处罚。具体的处罚措施有计扣赔偿金或赔款、罚息、罚款、没收非法所得、警告、通报批评、停止办理部分直到全部业务等。 　

　　实际上，央行所发布的这些规章是经不起法理上的推敲及我国行政处罚法的检查的。从法理上而言，商业银行与其客户是平等的民事主体。在民事活动中两者具有平等的法律地位，而平等者之间是无管辖权的，所以也就无从解读我国商业银行对其客户所采取的行政处罚性措施合理与合法性了。另外，我国1996年的《行政处罚法》规定：“行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。”对于行政处罚权之授权则规定：“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权内实施行政处罚。”很明显，我国的商业银行是属于民事法律主体，不具有管理公共事务的职能。即使我们认定其为公共事业组织，央行以行政规章的授权方式也是与我国《行政处罚法》的规定不相符。在以授权方式理解我国商业银行所具有的管理职能不能自圆其说时，能否借用委托说呢？即认为商业银行的此项权能来自央行的委托。这种思路亦不是畅通的，因为《行政处罚法》明文规定：“行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第19条规定条件的组织实施行政处罚。”而第19条的规定受委托的组织必须符合以下条件：依法成立的管理公共事务的事业组织；具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。依这些条件来考核，我们不难发现我国商业银行不符合受委托的条件，因为商业银行为企业法人，不具有公共事务管理的职能。 　

　　（六）政策性银行立法的缺位 　

　　客观而言，政策性金融是一个国家金融体系中不可缺少的组成部分。因此，调整政策性金融关系的法律规则毫无疑问也应在一国的金融法律体系中占有一席之地。遗憾的是，虽然我国于1994年成立了国家开发银行、中国进出银行及中国农业发展银行，均为企业法人，直属国务院领导，在业务上接受中国人民银行的指导与监督（这一职能现已转让给银监会），但是对政策性银行的调整目前仍处于一种无法可依的状态。 　

　　实际上，在金融发达国家都存在调整政策性金融的法律规范，如日本的《开发银行法》及《输出入银行法》就与其《普通银行法》相对应。笔者认为，既然政策性金融作为国家金融体系中不可或缺的组成部分，那么就有必要将其纳入金融法治化的范围之中。如此，则不仅可以明确政策金融机构的功能、法律地位及业务范围，同时也可以增加其运行的透明性、规范性与程序性。 　

　　（七）商业银行破产法律问题 　

　　我国的商业银行破产法律制度主要由《商业银行法》、《企业破产法》、《民事诉讼法》及相关的行政法规、部门规章及司法解释组成。纵观我国商业银行破产的法律体系，我们不难发现除了《商业银行法》第71条规定，商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息外，我国商业银行在破产的法律规则处理上与一般企业的破产并无实质上的差异。这意味着，在商业银行破产时，除适用上述第71条外，一般均适用《企业破产法》与《民事诉讼法》第19章“破产还债程序”的规定。 　

　　笔者认为，这样的一种定位是值得我们深思的。从《商业银行法》第71条的内容及已有的破产案件的实践看，商业银行破产的风险最终全部由国家承担。实质上，在商业银行破产时，存款人的法律地位与破产银行的其他债权人并无差别，在无优先受偿权的情况下，其只能就所余的破产财产依其所持有的债权比例进行平等的受偿。在国人金融风险意识本就低下的情况下，目前的法律规则无疑不利于我国民众应有的金融风险意识的培育及强化市场行为对商业银行的监督作用。实际上，我国的商业银行破产法律制度已远滞后于银行破产法律理念的演变，这种理念已历经了两次创新性的发展：第一次规则创新的价值理念表现为从一般破产到对存款人特殊保护；第二次规则创新的理念表现为从对存款人的特殊规则保护到破产预防。 　

　　二、对我国金融法则现状的总体评价与分析 　

　　（一） 实用主义的评价：对我国金融法则供给机制的客观认知 　

　　我国金融法则供给体位不高。在目前的法律体系下其体现为“部门规章为主、法律规则为辅”之格局。可以说，这也是作者写作该论题时一直避免使用金融立法的表述，而使用法则供给之根本原因。我国《立法法》第7条对立法权限作出了明确的规定，该条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”因此，从目前我国金融法体系来看，称得上法律的只有《商业银行法》、《中国人民银行法》、《证券法》、《保险法》及《银行业监督管理法》等。 　

　　对于此种规则供给模式的效应，笔者认为应该从两个方面进行评价：一是积极方面的效应。若对于我国金融法则的创新启动严格的“法律”之立法程序，则一方面不仅会人为地增加规则供给的成本，在另一方面由于我国正处于一个经济法律制度整合、创新与转型的时期，经济社会关系的发展较快，规则的供给明显存有滞后性，所以若采用严格意义的立法程序，则不能快速适应我国经济关系发展的内在需求。尽管有的学者对于我国的这种规则供给模式提出了质疑，因为从立法原则上分析，立法应具有统一性，即法律体系内部要坚守和谐统一的原则。它要求法律体系内部各法律部门之间、各项法律、法规之间以及法律规范之间要相互衔接、相互协调。这是一国法律体系充分发挥作用的内在因素，［3］（P301）但是客观而言对于一个经济快速发展而又急需与之相配备的法律平台作为支撑的国家而言，这种“应急式”的规则供给模式还是比较现实可行的，因为机动的规则供给模式可以迅速解决规则的一时之需；二是消极方面的影响。我国目前的这种规则供给模式固然可以暂时性地满足现实的要求，但是也犯了立法原理中的大忌，因为这种规则供给的方程式可以归结为：发现规则漏洞→出台新的规则进行矫正→再发现漏洞→再供给新的规则进行填补。这种“头痛医头、脚痛医脚”的规则供给范式无疑与立法学原理中的稳定性与统一性原则相悖。其直接结果是导致法律规则的指引、评价与预测功能的丧失及规则之间的诸多重叠。如中国人民银行所制定的许多规则不仅仅是对我国原商业银行基本法的重述，而且部门规章之间的相互拷贝现象更是严重，如1997年12月实施的《支付结算办法》之主体内容差不多是《票据法》与《票据管理办法》的翻版。除此之外，规则之间的冲突也是一个值得关注的问题，如在信用卡问题上，并行适用的有《支付结算办法》与《信用卡业务管理办法》。前法第132条规定商业银行（包括外资银行、合资银行）、非银行金融机制未经中国人民银行批准不得发行信用卡，而后法则规定，商业银行未经中国人民银行批准不得发行信用卡，非金融机构、非银行金融机构、境外金融机构的驻华代表机构不得经营信用卡业务。显然，该两文件之间在经营信用卡业务主体上的规定不一致。实质上，这种范式的弊端已在美国的金融法治化进程中得到印证，这种突发性的、应急式的方程式反映了美国金融监管体制的建立缺乏整体综合考虑，更无长远合理规划，而只是为应付危机、解决问题、弥补漏洞而采取的应急举措，因而不可避免地在解决一些问题的同时又遗留一些问题，甚至在解决旧问题的同时又引发新问题。［4］（P115）其实，对于我国来说，这种规则供给模式的后果又何尝不是如此呢？随后涌现的大量“通知”与“细则”便是较好的说明。另外，这种部门规章占我国金融法律体系主体的事实还有一个不可忽视的现象，即部门或集团利益的强化或以金融监管权为边际的势力范围的形成与巩固。事实上，这种现象已成为人们对部门规则供给模式进行非议与责难的一个焦点，因为高度部门化使统一的管理政策无法制订，并使部门之间发生矛盾。同时对于性质类似的金融机构给予人为的不同待遇。［5］（P136） 　

　　那么，在目前的这种范式下，对于我国金融法规则供给机制的上述两种观点应如何进行评判呢？笔者认为由于我国本就欠缺法治的本土资源，金融法治更是处于一个“摸着石头过河”的探索时期，所以在规则供给的实践中有必要确立“有用即真理”的实用主义哲学。其实，实用主义的方法，不是什么特别的结果，只不过是一种确立方向的态度。这个态度不是去看最先的事物、原则、范畴和假定是必须的东西，而是去看最后的结果、收获、效果和真实。［6］（P26）如此而言，美国法律制度的演进已向我们揭示了这样一种事实：实用主义的规则供给范式比较符合经济快速发展的内在需求。如美国人在其法律制度的构建中，尽管沿用了英国式的遵循先例的理念，但实践证明美国人是青出于蓝而胜于蓝。美国实用主义法学派的代表人物霍姆斯的信条是：法的生命在于经验，而不在于逻辑。他认为“经验”是指法官在遵循先例的前提下，充分根据变化中的社会生活，给予先例以新的生命。同时，他亦认为法在不断演进着，从未达到一致。它永远从生活中汲取新的原则，并总是从历史中保留那些未被删除或未被汲取的东西。只有当法停止发展，它才会达到完全一致。［7］(P32) 　

　　实际上，美国的这种实用主义的法律思维是值得金融法治心切的我们尊重的，因为我国金融法律制度的构建都在很大程度上直接或间接地受到美国的影响与诱导。如1933年美国银行法确立了银行业与证券业分野的格局，随后我国1995年的商业银行法便也对银行业与证券业等的界限进行了严格的设定。随着美国国内金融业的发展及国际金融竞争的需要，美国1999年的《金融服务现代化法》废除了原来的分业模式，这也引起我国亦对自己的金融法进行了相应反思与整改，如2003年《商业银行法》第43条针对小范围合业的需要增加的但书部分。法谚云：两利相轻取其重，两害相轻取其轻。相比较之下，目前我国采取实用主义的规则供给范式还是比较符合我国市场经济发展中法治化需求的，但是其违背规则供给哲学的实践应引起我们的反省与检讨。 　

　　（二）规则供给主体的多元化 　

　　从我国金融法的规则供给主体来看，有国务院、中国人民银行、中国银证会、中国证监会、中国保监会、财部政、国家外汇管理局、最高人民法院及国家税务总局等。因此，我国金融法规则供给的主体具有多元性。这一方面说明，我国金融法的发展正处于一个转型期，需要多方利益的妥协与平衡。然而，从另一个层面考察，作者认为这种多元化的现象并不有利于金融法的整合与完善，因为这种政出多门的现象极易导致规则的不统一，而最后为了对这种规则中的灰色地带进行弥补就不得不出台大量的“通知类”与“解释类”的规范性文件，从而在实质上有损于规则本应有的逻辑性与稳定性。 　

　　另外，有一点也应明确的是尽管主体多元化，但是在金融法则供给体系中从历史与作用考察其中占主导地位的是中国人民银行、中国证监会、中国保监会及中国银监会。笔者认为，在这之中，有一个事实是值得我们深思的，即自2003年中国银监会成立后如何审视中国人民银行出台的规章？及如何建立金融监管协调机制？这些都是新形势下，我们必须深思熟虑的问题。 　

　　（三）规则自身的质量解析 　

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