中国金融法律规则供给机制混乱状态问题之思辨(3)

　　我国金融法是由“部门规章为主、法律规则为辅”组合而成的一个庞大规则群，但是考究这些法则，我们不难得出这样一个结论：规则的质量差、效率不高。如关于存款的归属权问题，1992年的《储蓄管理条例》第5条规定：“国家保护个人合法储蓄存款的所有权及其他合法权益，鼓励个人参加储蓄。”该条例第33条亦规定：“储蓄存款的所有权发生争议，涉及办理过户的，储蓄机构依据人民法院发生法律效力的判决书、裁定书或调解书办理过户手续。”中国人民银行1993年发布的《关于执行储蓄管理条例的若干规定》第3条与第40条再次规定，客户拥有其存款的所有权。这种定位无疑与商业银行资产负债业务的性质不符，同时也混淆了储蓄合同与保管合同、借用合同的差别。另外，2002年通过的《商业银行信息披露暂行办法》虽然是中国商业银行信息披露法治化进程中的一个质性的飞越，但是该办法的意义可能在很大程度上只停留于形式意义上，因为其并没有对违背信息披露义务的银行及直接责任人等配以严格的法律责任，同时也并没有对披露的程序进行明确的规定。如此，在程序正义欠缺的情形下，实质正义亦会大大会挫。其次是我国的金融法律文件大多被冠以“通知”、“试行”与“暂行”等标志性特征，不利于金融法体系的建构。且令人不解的是，经过笔者考证人民银行于1986年4月发布的《再贴现管理暂行规定》及于1990年12月发布的《利率管理暂行规定》从其出台的时间来看，已分别历经约19年与15年仍处于试行与暂行状态。这种规则供给的现实不能使人对法律规则产生应有的信任之感，因为 “应急式”、“一事一法”性的规则供给模式会使人质疑规则供给的严肃性与权威性。 　

　　（四）规则供给理念上的滞后性 　

　　现行的金融法则并没有实质上体现国际金融立法发展的新理念。如就银行监管法而言，目前国际银行监管法在理念上已有了实质性的突破。如巴塞尔银行监管委员会早在1983年就提出了“监管必须是充分的，且任何银行都不能逃避监管的理念。这一思想便在随后的《有效银行监管核心原则》等文件中得到再现，其认为跨国银行监管应至少遵循以下四项原则：双重许可原则、适度监管原则、并表监原则及审慎监管原则。［8］(P30-31)新巴塞尔资本框架更是确立了以“最低资本要求、外部监督与检查及市场纪律”为核心的对商业银行进行系统性监管的新思维，从而实质性地将公司内部治理的思想纳入了银行监管法律体系之中。然而，这些新思维并没有实质性地在我国银行监管法整合中得到实质性的关注。如《商业银行信息披露暂行办法》便没有将巴塞尔银行监管体系中的定性与定量披露的要求进行吸纳，我国的《商业银行资本充足率管理办法》亦是以过时的1988年巴塞尔资本文件为蓝本。此外，在银行业的私法规则领域，除了前述的对存款性质定性不准确之外，我国其它的某些法律制度在立法价值与理念上亦存有滞后性，如担保法就是一个明显的例证。我国1995年的《担保法》不仅仍然固守担保合同的从属性特征，而且该法的立法价值理念与该制度的发展相距甚远，如第53条规定：“债务履行期届满抵押人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”第70条与第87条对质押物与留置物的处分亦有相类似的规定。这种规定严重地妨碍了抵押权人、质押权人与留置权人对担保标的物的处分权，从而直接地影响了其债权的实现，阻滞了资金融通。实际上，自二战以来，随着世界经济的发展，国际融资活动的日益频繁，担保制度不断演变和发展，主要表现在：担保方式推陈出新，担保的价值取向从安全转向效益， [3] 担保的社会功能从保全债权走向媒介融资。［9］(P174)若从这一角度进行分析，在金融快速突进的今天，我国目前的担保法则无疑没有紧跟时代发展对其提出的新要求。 　

　　此外，在该问题上，还有一种现象是值得我们注意的，即尽管巴塞尔银行监管委员所倡导的金融监管理念、欧盟等区域性合作组织的成功实践及英美等金融发达国家通过国内法国际化与国际法国内化的方式所推出的金融监管思维多为我国银行法发展中的“供体”，但是对作为受体的中国而言，其对国际银行法发展走向的影响及新的金融监管理念的话语权把握是不够的。事实也表明尽管在某些情况下，中国也被邀请参加了一些国际银行监管理念变革的研讨，如新巴塞尔资本协议草案的磋商，但是在金融实力不平衡、及金融法治化程度差异性不等的情形下，我们的影响力度是极其有限的。因此，在一定程度上可以说从国际银行监管理念的发展与中国金融法供给机制之间的关系来看，它们之间体现出的不是一种互动性的对等关系，而是一种单流向的理念供给关系。这一点是值得我们密切关注的。 　

　　三、我国金融法则供给机制发展走向思考 　

　　尽管笔者倾向于我国金融法则供给机制中所折射出的“有用即真理”的实用主义，但是有一点不能回避的是这样一种规则供给的定式已给我国金融法治造成了比较严重的体系混乱，同时也使我们的法律人与公民对本应遵循的立法原理产生了不应有的狐疑。尽管我们可以开脱地说这是借鉴美国法律实用主义所带来的副产品，但是必须知道粗线条的立法并不是美国法律的秉性，事实是，在其成文法实践中立法的逻辑性、条理性与条文的细腻性受到了应有的尊重。因此，在品尝实用主义的规则供给模式所带来的短期利好时，我们更应深入地从一个法律文明国家的角度来考证一下这种模式所潜在的弊端，因为我们对法律规则的消费并非是一次性竹筷般的消费，而是可能将其作为传家宝而进行代代相传。君不见，一个多世纪前产生的法、德两国的《民法典》虽经百余年的时光隧道，但如今仍是两国人民维护其人格尊严及财产保护的圣经。笔者认为，为了使我们的金融法也能经久耐用，也能代代传承，作为法律规则供给者的法律人就必顺在以下几点上有所为： 　

　　其一是规则供给理念上的调整。“一事一法”、“成熟一部与制定一部”的应急型理念固然有资用之处，但这毕竟是一种对法律规则进行短期的消费行为，它是以“导致整个法律体系中不同法律部门之间在效力等问题上的混乱与模糊状态”为代价的。因此，在规则供给模式上，我国应洗刷目前的“以部门规章为主、法律规则为辅”的规则构成格局，从而走向“法律规则为主、部门规章为点缀”的新气象。笔者认为，这种定位有以下诸多好处：一方面，其可以促进规则供给权力的集中，容易使我国法律规则之间的一致性、衔接性、协调性及稳定性的增强，从而避免朝令夕改的局面。同时，这种处理方式也可以间接地消融原有的各监管部门依托于规则的供给权所形成的势力范围。在另一方面，也可以提高规则自身的质量。实际上，我国目前的诸多规则之所以量多质次，其无不与部门规章供给者自身的业务素质水平、专业法律知识、规则供给技术水平相关。若采取法律规则为主的模式无疑可以在很大程度上克服上述弊端，因为公开化的立法程序会使更多的专家能者参与规则供给的过程，并运用较好的立法技术。法律的真理在于立法者的修养，金融法律文本的法治就是一个验证我国立法者修行的较佳平台。 　

　　此外，法律体系应是一个相对完整的规则体系。从上文的分析，我们可以感知我国的金融法律体系是不完善的。这一点在银行法域表现得更为突出，在该法域我国还没有比较完善的破产法律制度，在内资与外资金融机构法律适用问题上实行的还是一套分流的模式。同时，政策性金融被彻底地游离于金融法治之外。这些空白的区域都有待我们审慎地进行良法的谱写。为了使我国金融法律体系实现系统性与逻辑性，作者认为我国有必要对目前已有的金融法则进行彻底的汇编，因为汇编不仅可以使我们对自己的金融法家底有个全面客观的认识，同时也可以使我们发现漏洞，感知矛盾与不足。可以说，金融法律的汇编是我国金融法治化的有效手段。 　

　　其二是本土资源的适度考虑。法包含着一个民族历经多少世纪发展的故事，因而不能将它仅仅当作好像一本数学教科书里的定理、公式来研究。为了知道法是什么，我们必须了解它的过去以及未来趋势。［10］（P5）萨维尼认为在人类历史的初期，便可发现与特定人民相联系的法律，这如同他们的语言、生活方式和制度安排。这些表现不是相互割裂的，而是特定人民具有的各种特点。因此，每个民族必须有其特有的法律制度。［11］（P23）尽管作者并不主张中国法治进路的探索中应对中国积贫积弱的法治文化进行追根究底式的资源挖掘，但是在金融法律规则移植的过程中我国必须密切关注国外法（供体）与本国法（受体）之间的同构性与兼容性，要对受体进行必要的机理调适，以防止移植之后出现被移植的“组织”的变异。［12］（P272）我国在2001年引进的独立董事制度的实际效果就一直受到人们的责难就是一个很好的说明。 　

　　那么，在现阶段，我国金融法治应具体注意什么问题呢？笔者认为，尽管在一系列的社会运动与经济体制的剧变进程中，整个中国社会正处于一种深刻的转型与相对置换中，原有的社会模式逐渐蜕变、破裂，关系社会正在渐渐淡出，［13］（P2）但是中国社会仍然是一种基于社会关系的社会，它既不是社会本位，也不是个人本位，而是关系本位。这种社会关系本位论无疑是与我们正在力求实现的公平、正义、平等等目标相左。在规则供给的过程中，立法者对于这种现状必须有个公正的认识，因此在出台相关规则时既不能操之过急，也不能全部对西方的金融模式与规则进行翻版。在另一方面，我们所借鉴或移植的规则的生成土壤都是比较成熟的市场经济，虽然我们已自认为市场经济已全然在中国建立，但客观而言我国的市场仍是发展进化型的，市场仍如于一个割裂的条块状态，如行政垄断就是最好的说明。这一客观事实亦是立法者必须权衡的问题。 　

　　其三是金融立法的国际化问题。金融的全球化与自由化带来金融规则的趋同化，这就要求金融法治必须考虑到整个国际金融立法的走势及新的理念。如在安然事件之后，美国便出台了《索克斯法案》，强化了对披露信息真实性的要求，加强了对会计事务所、上市公司高层人士等在信息披露方面的法律责任。同时，英国、日本等亦对各自的金融监管体制进行了务实性的重构，如日本成立金融厅，英国成立金融服务局。在国际上，巴塞尔银行监管委员会加强了与其他国际金融监管组织的合作，其关注的重点从银行业的监管向金融集团的监管转移、从强调法定型监管步向自律与它律的相结合及更加强调东道国监管与并表监管的联合。这诸种变化也是我国在金融立法整合过程中所必须反复论证与考察的重点。 　

　　四、余论 　

　　有好法才会有好秩序是法治中的一个真理性命题，因为它向人们，特别是职业的立法者，昭示了一个大众性的朴素概念，即文本法治是社会法治之源。正所谓，千里之行始于足下。事实上，整体的法治是自良法开始的。若立法者产出的不是良法，它不仅会使我们的法治变成水中月镜中花，而且也会极大地挫伤公民对法律的热情与关爱。沈家本先生有句名言，有法不善与无法等。其实，若进行知识考古，我们就会发现，这个命题的正确性是值得我们进一步认知的。笔者的态度是，法不善并不等无法。实质上，不善之法对社会的创伤会远胜于无法可依的状态，因为不善之法给原空白的法律区域留下的是一片片涂鸦式的污染，它败坏了人们对法律的信仰。相反，无法可依意味着空白的法律区域需要立法者展现其对法律的真知灼见，它给人们留下的是一种对法律确信的美好期盼。因此，可以说，我国金融法的混乱状态已在我们的心灵上留下了道道的法律伤疤。尽管伤痛可与时俱去，但是作为一代有史命感的中国人正期待我们的金融法之构建无论是在体系上，还是在立法理念上都进行理性的归位。

【注释】 （转载自http://www.ＮＳＥＡＣ.com中国科教评价网）
　　 [1]新《商业银行法》将该款修改为“更换董事、高级管理人员时,应当报经国务院银行业监督管理机构审查其任职资格”。　
　　 [2] 实际上，这样一种现象可能并不会影响司法的实践。虽然从理论上而言，在最高院的解释与上述两法发生磨擦时，其解释无效，但实践告诉我们司法实践中所可能援用的规则根据恰恰为前者，从而再次重演中国司法实践中的特有的下位规则优于上位规则的现象。　
　　 [3]现代担保的设立更注重担保物的整体社会价值的实现，避免在给担保人提供融资便利的同时，又给其带来不利或损失，其主要表现方式为浮动担保、动产质押及收益让与等担保方式的采用。　
　　
【参考文献】
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　　［7］Oliver Wendell Holmes, The Common Law, Harvard University Press(1963). 　
　　［8］蔡奕. 跨国银行监管的主要法律问题研究[M]. 厦门:厦门大学出版社, 2004. 　
　　［9］梁慧星. 民商法论丛（第3卷）[M]. 北京:法律出版社, 1996. 　
　　［10］Oliver Wendell Holmes, The Common Law, Harvard University Press(1963). 　
　　［11］Savigny, Of the Vocation of Our Age for Legislation & Jurisprudence, Arno Press 1975. 　

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