商标平行进口法律经济学分析(1)(2)

　　（二） 对第一类型平行进口的分析

　　市场结构分析是企业行为分析的出发点和基础， 处于不同市场结构中的企业， 其行为是不同的。市场结构表明市场竞争或垄断的程度。划分市场结构的标准一般包括该行业中企业数量的多少、进入限制的程度和产品差别。经济学中所说的产品差别不是不同产品的差别， 而是同一种产品的质量、牌号、服务等方面的差别。[5]商标作为将经营者的商品或服务与其他经营者的商品或服务区别开来的标记， 具有认知功能、品质保证功能和广告功能。[6]从经济学角度， 商标的上述功能亦可认为是要造成某商标商品与其他商品的差别。每种有差别的产品都以自己的某些特色吸引消费者， 从而有特色的产品就在喜爱这一特色的消费者中形成了垄断地位， 生产该产品的企业可以影响自己产品的价格， 获得垄断利润。[7]

　　商标权是法律赋予商标所有人对其注册商标进行支配的权利， 是排他性的产品区别权利， 就其实质而言， 是法律赋予权利人的一种垄断权。经济学理论证明垄断者凭籍其垄断地位可以获得经济租金（rent） .

　　在完全竞争的市场中， 生产者的经济利润为零， 经济租金全为消费者占有， 或者说， 经济租金全部表现为消费者剩余。消费者剩余是一种物品的总效用与其总市场价值之间的差额。消费者剩余的根源在于边际效用递减。对于消费者所购买的某一物品的每一单位， 从第一单位到最后一单位， 他所支付的是相同的价格， 即该种物品最后一单位的价值， 但是， 根据边际效用递减原理， 对于消费者而言， 前面的各单位都要比最后的一单位具有更高的价值， 这样消费者从前面的每一单位中享受到了效用剩余。[8]在完全垄断的市场中， 生产者可以用各种方法， 榨取消费者剩余。价格歧视， 即垄断者对同一物品向某些消费者收取的价格高于另一些消费者， 是榨取消费者剩余的重要手段。价格歧视下消费者不能以同一价格购买所有消费品， 从而造成消费者剩余的减少。[9］这对国内贸易或国际贸易同样适用。

　　根据制度经济学原理， 经济组织的作用是聚合生产资源以追求共同的目标， 这些资源要在某种层级秩序中受到命令机制的协调。如果仅仅将资源归集在一起， 但财产所有者却保留完全独立的处置权， 不服从任何指令， 则不构成一个组织。[10]在第一类型平行进口中， 由于存在资本控制关系， 追求垄断利润的命令机制可以在位于不同国家的机构间进行协调， 因此可以将甲、乙国企业视为同一生产商（同一组织） ， 这样， 该经济组织在一批商品向国外出口时已经得到了利润。如果不允许这类平行进口， 等于鼓励生产商在不同国家的消费者之间进行价格歧视， 榨取进口国消费者剩余。因此， 为了保障消费者福利， 法律应当允许该类型平行进口。

　　（三） 对第二类型平行进口的分析

　　第二类型平行进口与第一类型平行进口不同。在这种情况下， 尽管在法律上商标的所有权人是同一个， 但实际上对商标产品的生产和销售是互不关联的独占许可人进行的， 独占许可人在向商标所有权人支付了商标使用费后， 希望利用商标的排他性使用权获取利益， 如果他不能阻止来自其他国家的相同商标商品的进口， 他很可能就无利可图， 甚至将亏损。厂商以利润最大化为目标的， 在这种产权约束下， 将会减少商标的许可证的交易， 不利于国际贸易的进行与国内市场的繁荣。

　　反对这种平行进口的另一个理由是“外部性”。“外部性”是某种经济交易所产生的成本或利益， 这种成本或利益落在第三方承担而交易者并没有考虑到。甲国的被许可人可能为商标投入了大量的广告和宣传， 建立了完善了售后服务体系， 从而建立起该商标在甲国的商誉。如果允许平行进口， 等于允许乙国的被许可人和平行进口商免费利用甲国被许可人付出巨大成本而创造的商誉， 这种“搭便车”行为造成市场失灵。根据经济学理论可知， 在私人成本小于社会成本的情况下， 产品的供给就会超过有经济效率时的供给， 从而是没有效率的。相反， 在第一类型平行进口中， 由于位于不同国家的企业实际上是一个经济组织， 不存在外部性问题， 私人成本等于社会成本， 因而是具有效率的。

　　（四） 结论

　　通过以上的分析， 我们的结论是： 第一类型的平行进口增加了消费者剩余又不具有外部性， 是具有效率的， 法律应当允许； 第二类型平行进口虽然可能增加消费者剩余， 但由于具有外部性而没有效率， 法律不应当允许。其他形式的平行进口可以通过与这两种基本类型的行相比较而判断其合法性。如果位于不同国家的厂商的资本相关性等于或强于第一类型， 则这些厂商应当视为同一组织， 此时应当允许平行进口。如果位于不同国家的厂商的资本无关性等于或强于第二类型， 则应当禁止平行进口。

　　注释：

　　[1][4][6]刘春田。 知识产权法[M] . 北京：中国人民大学出版社，2000 年。

　　[2]刘永伟。 权利穷竭普遍性略谈[J ] . 知识产权，2001（1） ：12 —18。

　　[3]郑成思。 版权法[M] . 北京： 中国人民大学出版社， 1997。

　　[5][7][9]梁小民。 微观经济学[M] . 北京： 中国社会科学出版社， 1996。

　　[8][美] 保罗·萨缪尔森， 等。 经济学（第十六版） [M] . 北京： 华夏出版社， 1999。

　　[10][德] 柯武刚， 史漫飞。 制度经济学[M] . 北京： 商务印书馆， 2000。

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