网络时代物权法的几个基本问题（上）(1)

关键词: 网络时代/价值理念/物权法/公示制度/变动模式/物权法体系

内容提要: 以开放、自由、高效为特征的互联网络已经并将继续对现行物权法的价值理念、公示制度、物权变动模式、物权祛的体系等基本理论问题提出挑战。根据“法律是社会经济生活的反映”这一要求，网络时代的物权法应该以自由和效率为其基本价值理念，在此基础上，现行法定主义物权立法模式应该向意思主义并注重效率的立法模式转变；同时，现行动产、不动产分别实行不同公示方法的二元制公示方法在网络时代将被统一的网络登记制度所代替，由此，物权变动模式也应该实行公示对抗主义；另外，统一的网络公示制度也将对现行物权法的体系产生一定的影响。

问题的提出

无疑，我们即将面临的时代将是网络时代而不再是工业时代。网络自身的特征和网络时代的价值理念已经而且必将对某些既有法律制度的合理存在带来挑战，不管我们是否已经意识到这一点；毕竟，这些法律制度所建立的基础是工业社会乃至农业社会的时代背景。因此，未雨绸缪，以网络自身的特征和网络时代的价值理念为依据对现行某些法律制度的合理性进行审视，并构建相应的法律制度是学者们的社会义务，尤其是在我们刚刚颁布《物权法》并努力制定出一部具有典范意义的民法典的今天，更是应该如此。本文仍将试图以网络时代为背景，以网络时代的价值理念为基础，以网络对现行公示制度的影响为切入点，对现行物权法所面临的几个基本理论问题进行思考，以期能够引起人们的关注并为10月1日起实施的《物权法》提供另类观点。

一、网络时代的价值追求与物权法价值理念的回应

（一）网络时代及其价值追求

所谓网络时代，是指以互联网络的普及和盛行为特征的时代，在这个时代里，互联网络是人们活动的主要和中心平台。申言之，网络时代就是互联网络成为人们社会生活核心平台的时代，我们的生活几乎离不开互联网络。届时，互联网络不仅仅是被人们当作手段，而且，它本身也被视为目的。虽然我们无法准确地预言网络时代的自然特征，但我们不妨从正在建设和即将到来的下一代网络的特征来设想真正网络时代的基本特点。一般而言，下一代互联网络具有以下特点：

一是实现了电视网、电话或电信网与计算机网络等三网融合，除了计算机外，人们还可以利用电视、移动电话及各种电子设备随时随地地接入网络，实现与网络的无线接人和通信；二是随着电视网、电信网和计算机网络三网的融合，未来网络可以同时为我们提供电话、数据、电视等多媒体业务，从而成为综合业务网；三是未来的网络将更快、更大、更安全。所谓的更快，是指下一代互联网将比现在的网络在传输速度上提高1000—10000倍。如此以来，未来网络通信的速度和效率将无可限量。所谓的更大，是指下一代互联网将采用可以使每一个家庭中的每一个可能的东西分配一个自己的IP地址的IPV6协议，即按照这种协议，IP地址更多，可以使数字化生活变为现实。所谓更安全，是指由于第一代网络在设计时缺乏对安全性的总体构想，仅仅考虑互联的方便性或网络的开放性，故而存在很多安全隐患。相对于目前的计算机网络而言，下一代网络在设计之初就充分考虑安全问题，可以有效控制和解决网络安全问题[1]。总之，虽然目前人们对下一代网络仍然存在争论，但是，一般认为，这种网络具有统一的TCP／IP通信协议和巨大的传输容量，能以最经济的成本，灵活可靠地、持续地支持一切已知和将有的业务和信号；其具有开放性、高效性、多用户或多网融合性、多媒体性、资源共享性、低成本性等特点[2]。

毋庸置疑，未来社会必将是网络时代，网络必将成为我们社会生活的核心平台。网络时代的到来已经为时不远，目前，比第一代互联网络效率高1000倍的第二代互联网络已经开始建设，由网络自身的发展速度和发展规律来看，第二代至第三代互联网络、第三代至第四代互联网络……之间的时间会越来越短，效率也将成几何级的快速提升。因此，我们应该以战略的眼光来审视互联网络的发展及其对人类社会的影响，及时找出适应之策。我们不能无视网络及网络时代追求自由、高效的价值理念和自然品格[3]，相反，我们只能且必须服从网络时代的这一客观规律，否则，必将受到应有的惩罚。网络的这种品格及由此决定的网络时代的这种价值追求必然会对物权法理论和物权立法产生深刻影响，我们对此必须有充分的认识；否则，我们的物权法理论将会面临时代的挑战，以此为指导的物权法充其量只能是20世纪工业社会时代的物权法，而不是网络时代的物权法。

（二）网络时代物权法的价值理念

网络时代物权（立）法的价值取向——意思主义的回归与矫正。从物权变动模式上来看，大陆法系既有的物权立法模式基本上分为意思主义、形式主义（又包括物权形式主义和债权形式主义）两种。其中，意思主义虽然表现出了对意思自治给予足够的尊重，但由于物权信息的公示成本和获取该信息的成本很高而容易导致物权变动过程中出现权利瑕疵，进而可能妨碍对物进行稳定、可预期的和有效的利用，因此，客观上也不利于充分发挥效率价值。因此，对于意思主义模式而言，如果能够在物权公示制度方面进行适当调整，那么，该就应该是最佳的立法选择模式。形式主义则将安全价值摆到了首要位置，而将原本属于物权法根本价值目标的自由和效率置于次要地位。

法律的价值理念是法律所追求的价值目标。它一方面体现了作为主体的人和作为客体的法之间的需要和满足的对应关系；另一方面它又体现了法所具有的、对主体有意义的、可以满足主体需要的功能和属性。虽然法律的价值体现了主体的主观需要，但这种主观需要并非是主观意想的、不切实际的，而应该与特定社会的客观规律的相一致[4]。从某种意义上讲，法律的价值理念就是特定社会条件及其客观规律的体现，因此，物权法理论和物权立法应该以此为指导。因此，如果说上述三种物权立法模式在理论上虽然不够完美、但尚可适用于非网络时代、具有一定合理性的话，那么，在已经到来的信息化、网络化的21世纪，目前既已存在的物权立法，尤其是形式主义模式的合理性将面临严峻挑战。随着网络时代的到来，物权法价值理念也将再次发生变迁，其变迁的主要根据是顺应网络时代社会基本价值理念和社会发展的客观规律，其变迁在本质上是向物权自由主义回归，但这种回归并不是对法国式意思主义物权立法模式价值取向的简单继承，而是在克服传统意思主义缺陷（因公示方式而导致效率价值没有得到充分发挥）的同时，使效率价值的地位在物权（立）法价值体系中的地位得到应有的恢复，并对安全价值给予了妥当的安排。简单地说，网络时代物权（立）法应该在保障交易安全的基础上以物权自由和效率为其基本价值定位。这样，物权立法的价值体系安排可以说是最完美的、最接近理想状态。具体理由如下：

首先，作为民法基本价值理念私法自治应该在物权法领域内得到充分的贯彻。毋庸置疑，物权法与债法或合同法同是现代民法的最重要组成部分。由于在债法或合同法领域内贯彻私法自治的价值理念，实行合同自由或意思自治，尽管其中也有些强制性条款，但是，总体上讲这些条款并没有对意思自治的基本价值理念构成挑战，因此，债法或合同法属于任意法或名实相符的私法在理论上是没有异议的。然而，长期以来，由于大陆法系，尤其是德国法系各国物权法贯彻物权法定原则，使得物权法充满了强制规则；其结果是物权法的这种强制性与其作为私法的组成部分应该贯彻私法基本精神——意思（私法）自治的要求之间形成了巨大的反差。既然同属于民法的债法或合同法，能够以意思自治或合同自由为其基本原则，焉何唯有在性质上同属于私法的物权法却独树一帜，以法定主义为其基本原则，限制意思自治的展开与适用？显然，学者们在解释物权立法的这种强制性与其作为私法属性之间的矛盾时，显得力不从心[5]。

其次，网络的开放、自由、高效的内在品格为贯彻意思自治、实行物权自由奠定了物质基础。实际上，在非网络时代，物权立法之所以要实行法定原则，尽管学者们给予了很多解释[6]，但其最根本的目的在于避免诸如无权处分等因物权信息不透明或不对称所导致的交易秩序和交易安全问题，而为了实现这一目的，从经济学的意义上讲，只能实行物权法定才是最佳的立法选择。从理论上讲，影响交易安全的主要因素是物权及其变动的信息在交易双方之间是否透明或对称。而要实现物权及其变动的信息透明化，从而使交易双方在物权归属方面的信息对称，在技术上既需要为物权人公示其权利提供在效率上足够高、成本上足够低的公示方式，也需要为一般社会公众或潜在的买受人获取有关物权信息提供足够有效的信息查询方式。易言之，作为潜在买受人的社会公众获得有关物权信息的成本和效率因素是影响交易安全的关键所在。因此，为了保障交易秩序和交易安全，在立法上可资选择的方式有三种，即一是由买受人自行调查出卖人是否是有权处分并承担由此而带来的交易风险；二是在涉及到买受人能否因出卖人的无权处分而获得相应物权的纠纷时由司法机关事后个案裁判；三是由立法机关事先就包括物权的种类、内容及其变动的公示方法与效力等制定出相关的行为规则——实行物权法定主义。鉴于非网络时代信息传播技术的效率相对较低，物权公示具有高成本、低效率的特点，因此，权利人一般不愿意对其权利进行公示，尤其是不愿意以登记的方式进行公示；而社会公众或潜在的买受人获取物权信息的成本也非常高，效率非常低，因此，从经济学上讲，如果实行第一种方式，即实行意思自治，由买受人（社会公众）自行调查物权资讯并承担由此而来所产生的风险的话，那么，在非网络时代往往会因其成本过高及当事人因害怕承担风险而不敢擅自进行交易从而阻碍或不利于交易的进行，这样，也就不利于社会经济的发展，因此，在非网络时代第一种模式因其不经济而没有被广泛采纳。而如果实行第二种方式，即由法官事后裁判的话，那么，对社会公众而言，司法裁判既不能为社会公众提供一般的行为规范，也因其裁判结果的事后性和不确定性使社会公众无法产生合理的心理预期，进而阻碍交易的进行，不利于经济的发展。所以，在非网络时代，第二种模式也没有被广泛采纳。相比之下，在非网络时代条件下，只有实行第三种方式——物权法定原则才能避免由社会公众自行调查物权资讯所带来的高成本、低效率状况及由司法事后个案裁判所带来的结果的不确定性，即实行物权法定主义在保障交易安全方面的比较成本是最低的。申言之，在非网络时代，只有实行物权法定主义才是保障交易安全的最经济、最合理的制度选择[7]。

然而，如前所述，这种物权法定主义立法又确实具有很大的制度成本，如妨碍作为其本应贯彻的意思自治理念，不利于最大程度地发挥物的效用等，因此，从理论和立法技术上讲，如果由社会公众自行调查物权信息的成本变得非常小、效率非常高的话，那么，实行物权法定主义就不应该被视为最佳选择了。由此可鉴，既有的物权立法之所以实行法定原则，并非天经地义的[8]，而是在非网络时代条件下为了保障交易安全而不得已所作出的制度选择。从经济学上讲，如果某种条件的出现使得社会公众自行调查物权资讯的效率获得极大的提高或其成本几乎为零，或者说，当社会公众自行调查物权资讯的效率很高，以至于实行物权自由主义所带来的制度收益高于实行物权法定原则的话，那么，物权法定主义（的立法模式）也就丧失了其存在的合理性；果真如此的话，贯彻意思自治的价值理念、实行物权自由原则就可以解决物权法属于私法但却充满强制性规范这一难以解决的历史性矛盾了。

实际上，在真正的网络时代，由于网络将成为人们生活的核心平台，网络和信息传播技术将再次获得极大的提高，与目前第一代互联网络通信相比，未来的网络带宽、网络接入方式、信息传播速度和效率等方面的发展将远远超出人们目前的预料，届时，人们可以随时随地高效率、低成本地利用网络进行信息交流。可以预见，随着网络效率的进一步提高，未来人们利用网络公示物权资讯和获取物权信息的成本将趋向于零，或者说，对于真正网络时代的社会公众而言，利用网络公示和调查物权信息在绝大多数情况下将是经济、合理的[9]。由此可以断言：在网络时代进行物权立法时，废止物权法定原则，并纠正由此所造成的对私法基本精神——意思自治（物权自由）的背离，应该成为立法的最佳选择。因此，网络时代为物权法定主义敲响了丧钟，为贯彻私法自治奠定了物质基础，物权自由的价值理念应该得以回归。按照“法律是社会经济条件的反映”这一普遍规则，作为规范网络时代的社会物质财产关系的物权法，也应该反映网络时代的社会客观规律——自由主义，实行物权自由。据此，表征网络时代开放、自由价值理念的最好形式是实行物权自由原则。

当然，目前可能很多人担心轻率地废除物权法定原则或实行物权自由一方面要打乱既有的制度体系重建新的制度可能会有很大的制度成本，同时，还可能带来不必要的社会成本，即由于物权创设自由而导致的对财产的利用形态增多，权利交易市场也被进一步切割细分，从而可能在我国现有的市场交易条件下增加交易的成本，影响市场经济的进一步发展[10]。不过，笔者认为任何一种革命性制度变革都会存在社会成本或制度成本，因此，这种担心由于对不合理的制度进行变革可能带来的制度成本问题确实存在，但是，应该考虑到：既然现有的制度已经不再合理，如果继续令其存在，反而会妨碍社会和经济进一步发展，从长远来看，其所造成的负收益可能会比对其变革的制度成本更大；换言之，如果我们从长期效果来比较这种革命性的制度变革的收益和维持既有制度对社会发展所造成收益的话，那么，这种担心的理由也就显得很不充分了。另外，认为由于实行物权自由而可能造成权利利用形态的增多，进而增加交易形态、影响市场经济的进一步发展的观点，无异于因担心做新鞋子有成本而让小孩不断长大的脚继续穿破旧的小鞋子，果真如此的话，不仅会束缚孩子的脚，造成脚的畸形发育，甚至还可能让孩子无法正常走路。显然，其论据是不充分的。何况，因物权自由所导致的权利利用形态和交易形态的增多正是物权法追求效率价值的体现和要求；如果因此而担心会影响市场经济的进一步发展而不实行相应的制度变革，其结果不仅违背了物权法的价值理念，而且也与网络时代社会发展的客观规律背道而驰。实际上，这种观点忽略了在网络时代网络自身作为一种高效、便捷和开放的交易渠道也可以解决由于物权自由所导致的交易形态增多的现象，或者说，这种观点颠倒了二者之间的关系。事实上，在二者之间的关系上，交易形态增多是结果，而高效、便捷和开放的网络交易渠道是诱因或动力，即高效、便捷、开放的网络交易渠道客观上需要交易形态多样化。何况，任何制度变革都不是孤立地进行的，都需要相应的配套制度建设，因此，我们不能因此而抱守残缺、固步自封，而应该以此为契机，变革和健全相应的法制。只有这样，才能不断地促进社会的进步和发展，这种制度变革的精神不仅正是促进我国市场经济进一步发展所必需的，而且也是适应网络时代社会发展规律的客观要求。此乃正所谓“事移时移，法变亦宜”。

再次，网络时代，互联网络的开放性、数字化、无纸化、速度快、效率高等不同于现实环境的特征为充分实现物权法效率价值奠定了物质基础。这是因为：一方面，互联网络为建立统一、高效、便利、低成本的物权公示制度奠定了条件，从而既可以避免现行物权法中因公示成本问题而引发的在动产之上不可以设定用益物权和抵押权，而只能设定具有浪费物的使用价值缺陷的质押权等无效率现象在网络时代继续存在，也可以避免法国意思主义物权立法模式因公示方式选择所造成的不利于充分发挥物的价值的消极方面。也就是说，在网络时代，统一、高效的网络登记公示制度将使得在一般的动产之上创设用益物权和抵押权成为现实，从而为最大限度地发挥物的功效提供了可能；同时，统一、高效率的网络公示制度将最大限度地减少社会公众进行物权公示和获取物权信息的资讯成本，从而保证了在物权自由主义立法模式下效率价值的充分实现。另一方面，网络的开放性、速度快、无纸化、高效等方面的特征为物权交易提供了自由、顺畅的流通渠道，为包括动产在内的物权证券化的广泛实行提供了物质条件，这也必将极大地提高交易效率和对物的利用效率。

最后，统一、高效、方便、低成本的网络公示制度将为在传统条件下因公示制度而引发的交易安全问题提供了有效的解决办法。在现实环境条件下，公示成本过高和信息不透明问题是影响交易安全的主要因素，而这一问题在现行物权法中虽然试图利用善意取得、公信原则予以解决，但是，对于不动产而言，由于登记的成本太高，导致社会公众往往不愿意进行登记，因此，利用公信原则并没有很好地解决交易安全问题。对于一般的动产，由于以占有和交付作为其权利公示方法与动产的高度流通性之间不协调，因此，物权法不得不增设占有改定、指示交付、简易交付等予以解决，其结果是更加剧了动产交易过程中无权处分现象，而基于公信原则，对于信赖以占有作为权利外观的善意第三人而言，只能通过动产善意取得制度给予保护。但是，由于善意取得制度的适用往往需要通过成本较高的司法途径，因此，其实际效果并不理想。由此可鉴，在现行物权法中因公示制度引发的交易安全问题并没有得到有效的解决，交易秩序也没有得到应有的保障。如前所述，在网络时代，统一、高效、低成本的网络公示制度将为解决影响交易安全的物权公示问题和信息透明度问题提供优越的条件，使得物权立法能够尽可能地实现交易安全这一价值目标，当然这需要辅之于公示对抗主义的物权变动模式（详见下文论述）。

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