网络时代物权法的几个基本问题（上）(1)(2)

基于上述考虑，网络时代物权法的价值体系应该以安全为保障，以自由为根本，以效率为依托和目标，来构筑自由、高效、安全的规范体系。

二、网络时代的物权公示制度

（一）物权公示制度的功能

公示，乃向世人昭示之意。在现行物权法上，物权公示是其基本原则之一。所谓的公示原则，系指物权的各种变动必须采取法律许可的方式向社会予以展示，以获得社会的认可和法律保护的原则[11]。然而，关于物权变动焉何必须公示，即物权公示的功能是什么的问题，一般很少有学者给予足够的重视。而目前理论上对这一问题的回答一般是通过将物权公示与物权的性质和效力联系起来的，比较一致的看法是：既然物权是排他权、绝对权，具有对世性、优先性，涉及第三人利益，那么，物权变动就应该予以公示[12]。由此可见，在目前理论看来，物权公示是基于物权的绝对性、排他性、优先性效力之考量而作出的制度安排，即物权公示是为了保障物权的绝对性、排他性、优先性效力。而且，从目前的论述来看，关于公示功能的问题，一般地说都是与物权、债权的区分联系起来的。按照一般的见解，只有具有排他性、绝对性、优先性效力的权利因其涉及不特定第三人利益，故而才需要公示；而债权是对人权、相对权而不具有绝对性、优先力，也不涉及不特定第三人利益，故而无须公示。

实际上，在现实生活中，公示，并非是物权所特有的，其他权利也有公示要求的，比如楼花买卖中债权（合同）的公示要求等。那么，法律为何在此也要求对本属于债权的楼花买卖合同必须进行公示呢。显然，按照一般权威理论的见解是无法解释清楚的。但是，从有关法律的规定来看，这些经过公示的债权却同样具有原本被公认为物权等所特有的对世性、优先性、排他性的效力。由此，我们似乎可以从反面进行解释：这些原本被认为属于不具有对世性、绝对性、优先性的债权，为了保障债权人的债权，使其具有对抗性，同时也对第三人公平，于是便通过权利公示予以解决；一旦对其进行了公示，就可以取得原本被认为不属于其属性的对世性、绝对性、优先性的法律效力。由此我们可以推出如下结论：绝对性、对世性、优先性、排他性、追及性等原本并不是物权所天生所独有的特征（性），而是其权利公示的折射结果[13]；任何一种权利，只要对其进行了公示，就可以具有对世性、排他性、追及性、优先性之效力；反之，即使是我们一般所谓的物权（即对物进行支配的权利），如果其变动不具有公示性，则同样不能取得所谓的对世性、绝对性、排他性、追及性、优先性之效力，这一点也可以由法国等意思主义国家的物权立法窥见一斑。

据此，可以断言：目前理论上一般被公认的关于物权为何需要公示之观点确实犯了一个小小的逻辑错误。正当合理的逻辑应该是：任何一种权利，如果要想产生具有对抗性、排他性、追及性、优先性之效力，就必须进行公示，否则，对他人（社会公众）是不公平、不合理的。因为，只有在不特定的第三人或社会公众知悉或应该知悉某种权利及其变动的事实的情况下，才可以为其未来的相关行为提供导向，从而令其在相关情况下承担对其不利的后果，只有这样才符合民法的基本理念——自己行为、自己责任原则。这样，权利所具有的对世性、排他性、追及性、优先性效力正是对其进行公示的结果和反映。可鉴，就公示与权利是否具有绝对性、排他性、对世性、追及性、优先性之效力之间的关系而言，前者是前提，后者是结果；而不是相反。这一结论也可以由经过公示的债权具有对抗性效力，而没有经过公示的物权则不具有对抗性效力的立法实践来进行解释。由此可知，物权公示是为了通过使物权能够产生对抗性、排他性、追及性、优先性之效力从而保障交易安全或秩序而必须作出的制度安排。简言之，物权公示兼有保护物权人权利和维护交易秩序或第三人利益的功能，其根本目的在于维护物权变动过程中的社会公平、正义和（交易）秩序[14]。

（二）现行物权公示制度及其分析

1．现行物权公示制度的立法模式及对其选择依据的分析

一般认为，在现行物权法上，无论是物权形式主义的物权变动模式，抑或是意思主义的物权变动模式，一般是以移转占有或交付为动产物权变动的公示方法，以登记为不动产物权变动的公示方法。不过，在两种模式下公示的法律效力有所不同。其中，在意思主义立法模式下，物权变动并不需要进行公示，即该立法模式下的公示不是必须的；不经公示，这种对物进行支配的权利仍然应该是物权，在当事人之间仍然能够产生物权变动的法律效果；公示仅是物权变动产生对抗性、追及性、排他性和优先性效力的前提。在形式主义立法模式下，一般来说，公示是物权变动的必要条件，否则，不能发生物权变动的法律效果。可鉴，公示在物权法的效力上有对抗（要件）主义和有效或成立（要件）主义之分。所谓的公示对抗主义，系指法定的公示方法仅是物权变动的对抗要件，而非物权变动法律效果发生的要件，该种模式被法国、日本等意思主义物权立法所采纳。在此原则下，物权变动的法律效果仅需要当事人的意思表示即可发生，公示与否仅作为能否对抗善意第三人的要件。公示成立主义又被称为公示有效主义或要件主义，是指未经法定的公示手段，当事人之间不能仅根据其意思表示而发生物权变动的法律效果。无论是物权形式主义的物权变动，还是债权形式主义的物权变动，除了需要当事人的意思表示一致外，对于不动产而言，基本上都需要履行一定的公示形式——登记；不过，对于动产物权变动，虽然法律也规定物权变动需要经过公示，但是，鉴于动产交易的频繁性，为了交易便捷之考虑，法律往往也尊重当事人的意思表示，即可以实行简易交付、指示交付、占有改定等形式；在当事人没有不同约定的情况下，如果物权变动没有公示，则不发生相应的动产物权变动的法律效果。有学者认为，法国法系（意思主义）之所以采取公示对抗主义模式，乃在于信用经济不迫切、意思自治的要求、不愿暴露财产状况的保守因素等[15]；但也有学者认为，法国物权法之所以采取这种模式在于法国坚持“广义财产权”理论，其所谓的财产，包括物、物权、债权和无形财产，没有物权和债权的科学区分[16]。形式主义之所以实行公示要件主义的主要原因在于形式主义传统的影响、国家公权的介入与提升信用经济和保障交易安全[17]。

实际上，上述关于两种不同公示模式形成原因的分析虽然有其合理性，但从这些物权法至今仍在实用且在保护交易安全的实际作用没有什么太大差别的角度上讲，我们可以说，仅凭公示制度，往往无法准确评价公示对抗主义与成立要件主义在保障信用和交易安全方面孰优孰劣。事实上，除了公示制度外，在保障交易安全和信用方面，两种立法模式各自都有其相应的制度配置。既然仅凭公示制度而无法单独保障交易和信用安全，那么，由于意思主义模式尊重意思自治，又显示了物权法的私法属性，因此应该给予肯定；而形式主义则妨碍了意思自治，违背了物权法作为私法所应该遵循的基本精神，因此是不足取的。

另外，为何在现行物权法中物权及其变动模式均按照动产和不动产分别实行不同的公示方法，即动产以占有为其静态的权利外观，以交付为其变动外观，不动产则统一实行登记作为其权利（静态）及其变动之外观。一种解释认为，动产物权的种类及其交易形态远较之于不动产丰富与复杂，而且动产物权的价值在很大程度上体现在其流通性上，故此要求其公示方法简便易行；如果将动产上的权利关系全部通过登记予以公示也难以做到，故动产则以一般以占有和交付为公示方法[18]。笔者认为，这种见解确实有一定的道理，不过，其中可能还应该有更深层次的原因，即在现行物权法中动产和不动产之所以分别采取不同的公示方法——二元制的公示制度，其主要原因乃在于公示成本与效率问题。在非网络时代，登记，作为权利公示的方法，其缺点在于成本高、效率低。理由很简单：一是登记机构的设置自身成本很高，即一般需要办公地点、设施等；二是登记机构的设置不够普遍，登记者往往需要旅途奔波；三是登记者进行登记的成本很高，这种成本一般包括交通费、误工费、（包括纸张、墨水等在内的）手续费等；四是对登记簿进行管理的成本很高，它包括专门管理人员的工资、薪水等。鉴于这种状况，如果对于价值较小的动产进行登记，尽管可以在其上设定用益物权和抵押权，从而可以充分发挥物的价值，但是，综合来说，如果以登记作为其公示方法，仍然存在成本高、效率低的缺陷，用经济学的语言来说，就是不经济的。相反，在非网络时代，如果以占有和交付作为一般动产的公示方法，则更为经济、合理。在非网络时代，对于价值较高的大型动产和不动产来说，虽然以登记作为公示方法也存在成本高、效率低的缺点，但与动产相比仍然是比较经济、合理的；同时，利用登记作为其公示方法的话，还可以最大限度地发挥物的价值，如可以在不动产和大型的动产之上同时设定用益物权和抵押权，从而避免了只能设定具有浪费使用价值特点的质押权而不能充分发挥物的价值的缺陷。否则，对于不动产，如果不以登记作为其公示方法，而是以占有和交付为公示方法的话，则如果为了利用其交换价值时，那么，就不得不在其上设定具有浪费使用价值特点的质押权，这样会存在较大的制度成本。这就是为何非网络时代动产、不动产分别实行不同的公示方法之根本原因。

2．现行物权公示制度的缺陷分析

从经济学的观点上看，现行二元制的物权公示制度，尤其是物权形式主义和债权形式主义的物权公示制度，存在以下几方面的缺陷：其一，对于动产和不动产分别实行不同的公示方法并以此作为物权立法的支点，加大了物权立法的制度成本，不便于物权法制的统一。众所周知，现行的物权法基本上是以动产和不动产的区分为立足点，并以此为基础实行不同的公示制度进而构建动产、不动产物权体系，同时将这种方法论贯穿于用益物权和担保物权体系的划分；另外，公示在动产物权变动和不动产物权变动方面呈现不同的法律效力，前者基本上是对抗要件，后者则是生效要件。这种制度的不统一会增加一般社会公众对法律理解上的成本，从而为法律的遵守和适用增加不必要的负担。显然，如果动产和不动产实行一元制的公示制度，并以此为基点建构用益物权和担保物权体系的话，那么，其制度成本也就相对低多了。其二，就公示的效力而言，以公示作为物权及其变动的生效要件，不仅违背了物权法作为私法所应该遵循的意思自治之精神，使物权法背上了“强行法”或“强制法”的骂名，而且也不利于充分发挥物的价值。显然，对于怎样才能充分发挥物的价值，只有当事人才有真正的发言权。其三，对于动产而言，以占有作为权利的外观，以交付为其变动的要件，不利于效率价值的实现。按照现行的物权法，用益物权和抵押权的设定均需以登记作为其有效要件，否则，不能产生相应的法律效力。因此，根据现行物权法，在一般动产之上不能设定用益物权和抵押权。虽然，一般动产自身的价值相对较小，但无论是在理论上还是在实际上仍然有在其之上设定用益物权和抵押权之必要。这是因为：一方面，如果一般动产所有权人既想保有所有权而一时又不需要使用物的情况下，那么，其只能让该动产闲置——听凭该动产使用价值的流失，却又无法通过在保留所有权的前提下以设定有益物权的方式获得该动产使用权的交换价值；同样，对于某些社会公众而言，在理论和实际中，我们都不排除这样的情况出现：确有一时之需、又不肯花钱去买而是更希望通过支付一定价金获得对他人动产的稳定使用[19]。另一方面，如果所有权人要发挥一般动产的担保价值——在其上设定担保物权而又想继续使用该物——发挥其使用价值的话，那么，按照现行物权法的规定，这种目的无法实现，即不能在一般的动产之上设定以登记为要件的抵押权，只能设定以移转占有而债权人又不能对其进行使用的质押权。显然，这种质押权的设定是以牺牲物的使用价值为代价的，其结果势必会造成物的价值的浪费，不利于实现物尽其用的物权效率价值理念。其四，现行物权法关于动产以占有作为其权利外观的公示制度不能充分适应交易实践的客观需要。按照现行物权法的规定，表征动产物权外观的公示方法是占有。由于这种立法是以商品交易不够充分发达的社会条件为其背景的，随着交易的日益频繁、发达和对交易便捷、高效的追求，这种充满生机与活力的商品交换已经不再要求在移转动产所有权时非进行占有的移转（交付）不可，而是创制出了一种不移转商品的存在场所，便可以完成所有权移转的简易交付方法，如占有改定等；其结果却引起了以占有作为动产物权表象的公示制度越来越不充分的局面[20]。如果非要令交易实践迁就立法的这种规定，其结果势必会造成对意思自治和效率价值的背离。

由此可鉴，现行物权法的公示制度存在两大致命缺陷：一是背离了作为私法精神的意思自由；二是违背了物权法所应该追求的基本价值目标——效率价值，其效果不仅必然会造成对物的使用价值或交换价值的流失，而且也会妨碍交易的进行，不利于实现物权法追求高效率的基本价值目标[21]。

（三）网络时代的物权公示制度

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