网络时代物权法的几个基本问题（上）(1)(3)

1．物权公示制度立法选择的依据

物权公示制度应该包括公示的方法、效力两方面的内容。毫无疑问，物权法作为民法的重要组成部分，自然应该贯彻作为私法理念的私法自治。同时，物权法也以提高效率作为其基本价值理念。因此，作为物权法之重要内容的物权公示制度也应该承载意思自治和提高效率这双重价值目标，并以此作为立法选择的依据。另外，物权公示的直接目的是为了便于社会公众获得有关物权及其变动的信息，因此，物权公示制度的立法选择也应该从有利于社会公众获取物权及其变动信息的视野展开。

首先，物权公示制度的选择应该遵循意思自治这一私法的基本价值理念。根据这一理念，物权公示的方法和效力的立法选择应该充分尊重当事人的意思自由，不能强制规定物权公示作为物权及其变动效果的有效要件。由此，公示，对于物权及其变动而言，只能是一种可资选择的，且具有对抗效果的制度安排。如果当事人认为需要进行公示，他们可以选择公示；如果认为没有必要进行公示，则不公示仍然可以发生物权变动的法律效果，只是不能对抗善意的第三人。这样，通过赋予公示效果的对抗性即可以实现尊重当事人意思自治的私法价值理念。

其次，物权公示的立法选择应该恪守提高效率这一基本价值目标之警训。从物权立法的功能来看，其在提高效率方面主要是通过充分发挥物的价值和促进交易效率来实现的；而公示制度本身对充分发挥物的价值和促进交易具有促进或抑制作用。为此，物权公示制度不仅应该以充分发挥物的价值和功效为基础，同时也应该有利于物权变动（交易）之快捷。

由于物权法以效率为其基本价值目标，因此，经济分析方法在物权公示制度的立法选择上方面便具有运用的可能性。从经济学上讲，物权公示制度选择的主要依据包括两个方面的内容：一是公示方法自身或内在的成本、效率；二是如何利用公示制度充分发挥物的效用或价值（包括使用价值和交换价值）和促进交易的进行；或者说，公示方法的外在成本、效率问题。

一方面，公示制度的选择首先应该考虑某种公示方法自身或内在的成本和效率。一般来说，交付与登记相比，其成本较低，也较为方便。这是因为，如果仅就公示自身的成本来讲，交付只是移转对物的支配或占有，因此，一般无须另外的费用支出；而登记的成本则必须考虑登记部门的建立、运营和管理方面的费用、登记费用、前往登记的成本等。从非网络时代的条件来看，登记作为公示方法的成本一般会大大高于交付，其效率也相对很低，这也正是为何在非网络时代条件下登记范围相对有限的真正原因。显然，如果单从公示方式自身的成本和效率上讲，交付应该成为较好的选择。

另一方面，如何利用公示方法最大限度地发挥物的价值和促进交易的进行应该成为公示制度选择时考量的主要依据。虽然公示方法自身的成本和效率问题是选择公示制度的重要因素，但是，如果公示方法在促进或妨碍物的利用和交易进行方面具有更大影响的话，那么，如何利用公示方法最大限度地发挥物的价值和促进也应该成为选择公示制度的重要依据，甚至应该是更加优先考虑的因素。从理论上看，公示方法与发挥物的价值之间的关系主要是通过适当的公示方法以促进对物的使用和鼓励交易的进行。因此，如果公示方法选择不当，将无法促进甚至妨碍对物的充分利用和交易的进行。

根据上述分析方法，对于动产担保物权的创设而言，由于在立法技术上既可以移转占有——交付，又可以不移转占有而通过登记由债务人继续占有和使用，因此，为了既保障债权人的利益，又能够不使物的使用价值流失，合理的方法是以登记作为公示方法而不是以交付作为其公示方法。当然，如果登记的成本过高，以至于大于物的价值时，以登记作为公示方法就是不经济的；这就是为何在非网络条件下抵押权的创设一般只适用于不动产和大型动产的缘故。对于小于登记成本的小型动产而言，如果要设定担保，那么，只能以移转占有的方式设定质押了；但这又会造成物的使用价值的流失。尽管如此，从总体上讲，这种制度安排也是有效益的，毕竟它满足了当事人双方彼此的需要；这就是为何在非网络条件下以一般动产设定担保通常只能实行质押方式的经济学原因。显然，这种在一般动产之上只能设定质押权的做法实在是立法在非网络条件下不得已的选择。当然，仅仅从经济学的角度上讲，在登记的费用足够低、效率又足够高的情况下，对于动产担保物权的设定，最为理想的模式应该是采取登记方法。这是因为，对于物权人（债务人）而言，既可以获得资金，又可以继续使用物；对于债权人而言，既可以保障其债权的实现，又不需要支付对物的管理成本。可见，在成本足够低、效率足够高的情况下，以登记作为动产担保物权设定的公示方法是理想的制度设计。对于不动产担保物权的创设，如果采取交付作为其公示方法，虽然其成本较低、效率较高，但往往由于债权人不能对物进行使用而会造成物的使用价值的流失。如果以登记作为不动产担保物权创设的公示方法，虽然可以充分发挥物的使用价值，但在非网络时代条件下又有公示成本高、效率低之缺点。不过，在非网络时代条件下，不动产的价值一般很高，即使登记作为公示方法具有成本较高、效率较低的缺陷，但由于其在充分发挥物的价值方面所带来的综合效益与以交付作为公示方法所带来综合收益相比，仍然是经济合理的。这就是为何现行物权法中不动产和某些价值很高的动产担保物权的设定是以登记而不是交付作为公示方法的真正经济学原因。可鉴，从理论意义上讲，现行物权法中有关担保物权的制度设计并非没有改进的余地了；尤其是当登记作为动产担保物权的公示方法在成本和效率方面符合经济学的要求时，有关在一般动产之上不能设定抵押权的规定将不再是合理的了，据此，在一般动产之上也可以设定不移转占有的抵押权了。

就用益物权的创设而言，由于在立法技术上必须移转物的占有，即由用益物权人占有和使用该物，因此，为了保障所有权人的利益和交易安全，如果仍采取交付作为公示方法，就无法被第三人从外观上知晓权利变动的事实；是以，只能以登记作为其公示方法。但由于非网络时代条件下登记的成本和效率问题，因此，如果以价值较低的动产为客体设定用益物权，则很可能是不经济的。这也正是为何在现行物权立法中用益物权一般只能以不动产或大型动产为客体的真正理由[22]。但从理论上讲，一旦登记对于一般的动产而言，如果同时符合下列两个条件的话，那么，在一般动产之上设定用益物权就具有合理性和可能性：一是权利人进行物权公示的成本很小或几乎为零，效率又很高；二是社会公众获取该信息的成本也同样很低或近乎于零，效率也很高。

简言之，即使是一般的动产，对于所有权人来讲，仍然有可能被闲置的时候，如果令其闲置的话，也会造成物的使用价值的流失；如果能够让他人使用而获得物的使用权的交换价值的话，对其而言，则是最好不过的。而对于其他社会公众而言，虽然动产价值相对较小，但确实存在仅一时需要使用而又不想去购买的可能性，如果能够通过支付相对较小的价金从他人那里获得稳定的使用权，对其来说，仍然是经济合理的。同理，对于一般动产，尽管其价值相对较小，但在实际中仍然存在所有权人既需要筹集资金又需要继续使用该动产的可能性，因此，只要能够保障债权人的债权将来会得以实现，利用一般动产设定抵押权不仅对双方当事人都有利，对于充分发挥物的功效同样具有重要意义，符合物权法的效率价值取向。是故，当登记作为动产物权变动的公示方法且其成本足够低、效率足够高的情况下，现行物权法有关动产之上不可以设定用益物权和抵押权的规定将失去合理性，允许以登记作为一般动产物权变动的公示方法并可以在其上设定用益物权和抵押权将成为物权法的合理选择。然而，按照现行物权法，由于用益物权和抵押权的设定必须以登记作为其有效要件，因此，在一般动产之上无法设定用益物权和抵押权。显然，以交付作为一般动产物权变动或设定的有效要件的现行公示制度不利于充分发挥物的价值，理论上讲，这种模式并不合理，仍然值得改进。

理论上讲，在物权变动中实行意思自治一般会有助于提高效率，即意思自治和提高效率一般情况下不会发生冲突。但是，如果意思自治和提高效率这两种价值目标发生冲突时，立法应该作何种选择，颇值得研究。笔者认为，在此情况下，提高效率应该让位和服从于意思自治，换言之，这时的提高效率不能从立法者或社会的视野进行评价，而应该由当事人自己进行评价才是合理的。这不仅因为物权法是私法应该贯彻作为私法自治的基本理念，而且还因为是否能够提高对物的利用效率，只有具体情况下的特定当事人才最具有发言权。是以，在进行物权公示制度的立法选择时，应该以意思自治为第一价值目标，以提高效率作为其第二价值理念；这也正是物权法作为其私法属性的必然要求。

2．网络时代物权公示制度的立法选择

正如上文所分析的那样，在传统非网络条件下，动产、不动产物权变动之所以采取不同的公示方法，最客观、最根本的原因在于非网络时代条件下无论是登记之于动产，还是交付之于不动产，其公示成本都很高、效率很低；尤其是登记自身的成本和效率对于一般动产物权公示而言，更是不经济的，相比之下，对于一般的动产物权如果采取占有和交付作为其公示方法往往相对经济合理。对于不动产物权的公示而言，虽然非网络登记的成本也是非常高的，效率也非常低，但是，较之于占有和交付作为公示方法，则是相对经济、合理的。因此，在非网络时代条件下，物权立法在公示制度上不得不实行二元制而非统一的物权公示方法。如果说这种区分动产、不动产而分别实行不同的公示方法是立法在非网络时代条件下不得已的选择，具有其相对合理性的一面的话，那么，诚如上文所分析的那样，我们也应该看到这种传统的二元制物权公示方法是以巨大的制度成本为代价的，并非是颠扑不破、一劳永逸的制度选择，因此，如果条件具备，即当建立统一、高效的公示制度成为可能时，那么，就理应对既有的制度进行相应的变革。

如前所述，在网络时代，物权变动的公示方式将趋于统一，即采取统一、高效的网络登记公示制度。这是因为，在网络时代，开放、自由、快速、高效的互联网络为建立统一、高效率的权利公示制度奠定了无比优越的物质和技术条件。由于网络是开放和自由的，因此，人们可以随时随地地利用互联网络公示自己的物权，社会公众也可以随时随地地利用互联网络查询相关物权信息；由于互联网络是快速和高效的，因此，权利人可以快速、高效、随时随地地利用网络进行物权信息的公示，社会公众也快速、高效、随时随地地利用网络获取有关物权信息。因此，传统条件下由于公示成本问题引发的人们不愿进行物权公示和由于自行调查物权信息的成本过高而导致人们无法有效地获取相关物权信息而问题将不复存在，至少将获得根本性的改善。这样，高效、便捷的网络权利公示方法和获取公示信息的网络登记公示制度不仅极大地改变了传统不动产（登记）公示的条件，同时，也使在传统条件下一般动产无法通过登记进行公示的观念和状况得到纠正，使得以网络登记作为一般动产物权变动的公示方法在一般情况下也是经济合理的。这样，在非网络时代条件下，基于登记成本、效率之考量，登记方法一般只适用于不动产和大型动产物权变动，而不适用于一般动产物权变动的观念和做法，其合理性在网络时代将面临挑战。相应地，网络时代物权公示制度和公示方法将走向统一，传统的登记、交付二元制物权公示制度和方法将被统一、高效的一元化网络登记制度所取代。

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