英国法律委员会合同法（第三人权利）议案草案(2)

　　三 议案草本和喜玛拉雅（himalaya）条款

　　（1）相关案例

　　在“midland silicones”案中，reid勋爵认为如果能满足下述四个方面的要求，scrutton勋爵所主张的代理理论是站得住脚的：①提单清楚地表明了在责任限制方面保护装卸工人的意图；②提单清楚地表明承运人除为其本身订立这些条款外，还作为装卸工人的代理为他们订约，且上述条款适用于装卸工人；③承运人得到了装卸工人的授权，或者事后得到其追认亦可；④与装卸工人是否支付了对价有关的问题得以解决。

　　这一观点在adler诉dickson一案（注：[1955]1q.b.158.）后在实践中得到了应用。在此案中，上诉法院判决免责条款的适用不扩展于承运人的雇佣人和代理人，因此索赔人可以就“喜玛拉雅”轮船长和水手长的疏忽向其提出索赔。现在《海牙-维斯比规则》在第4条增加第1、2款补充规定承运人的上述雇佣人和代理人在对其提起的侵权或违约之诉中可援引规则中规定的抗辩和责任限制。但规则第4条在新增加的第2款中却明确地将独立合同人排除在外-“该雇佣人和代理人不包括独立合同人”-大多数情况下为装卸工人。这连同reid勋爵在“midland silicones”案中所打开的方便之窗一起，促动了喜玛拉雅条款的起草。该条款旨在将承运人的抗辩扩展至其雇佣人、代理人和货物装卸过程中的独立合同人。

　　该条款的效力由枢密院在—新西兰上诉法院的上诉案“new zealand shipping co.，ltd.诉a.m.satterthwaitc co.，ltd.（the eurymedorn）”案（注：[1975]a.c.154.）中得到了详细阐述。枢密院仅以微弱多数做出了对被告装卸工人有利的条款有效的判决。wilberforce勋爵认为，使装卸工人有权享有提单中的免责和责任限制利益即是“赋予商业文件的明确意图以效力……”。根据他的观点，对装卸工人不利的判决，实则是对人们为避开免责条款而向雇佣人、代理人和独立合同人提起诉讼的一种鼓励。

　　上述推理过程的困境在于它无法圆满回答装卸工人是否已支付了对价这一难题。根据合同内容难以看出装卸工人在本案中如何能够令人信服地解决这一问题。然而，wilberforce勋爵选择了强调商业考虑的重要性，认为提单通过承运人的代理角色在托运人和装卸工人之间设立了一项交易，开始是单方的并且随之可以变成双方的。当装卸工人起卸货物时，合同就成为双方的了。为托运人利益而行事，即是装卸工人就托运人关于装卸工人应享有提单中免责和责任限制利益的承诺所支付的对价。这一观点，从严格的合同法理论来看，受到了诸多的批评。

　　但“the eurymedon”案确立的原则在“port jackson stevedoring pty ltd.诉salmond spraggon（austrial）pty ltd.（the new york star）”案（注：[1991]w.l.r.38（p.c.））中截然不同的事实基础上得到了枢密院的赞用。一批剃须刀由new york star轮从加拿大运至澳大利亚，提单中有一喜玛拉雅条款，货物被装卸公司卸下后因其雇佣人员的疏忽在未出示提单的情况下交付给了窃贼。一年后合法的收货人以疏忽为由起诉装卸公司，后者则以提单中关于诉讼应在一年内提起的规定予以抗辩。在澳大利亚高等法院，多数法官（barwick法官除外）以装卸公司已不再代表提单中的承运人行事为由做出了不利于装卸公司的判决。在接受barwick法官的推理的同时，wilberforce勋爵强调法官不应鼓励那些对细微区别的探求，否则从已确立的商业实践来看，将有损于喜玛拉雅原则的广泛适用。

　　喜玛拉雅条款随后在大多数英联邦国家，包括澳大利亚、加拿大和南非得到了支持。然而，在一从香港上诉至枢密院的“the mahkutai”案（注：[1996]a.c.650，见andraw phang和toh kian sing“on himalaya clauses，bailments choice of law and jurisdiction-reccnt privity council perspectives from the mahkutai”（1996）10 j.c.l212；catherine.mecmillan，“elder，dempstor sails on：privity of contract and bailment on terms”[199]lmclqi.）中，可能存在的一些限制得到了明确。mahkutai轮的期租人（二船东）将其以承租方式转租出去，提单第4条规定该轮期租人可通过分租合同赋予装卸工人“此处对承运人有利的所有免责、责任限制、约定、条件和自由，如同上述规定明确地为装卸工人的利益而订立一样”。提单第19条规定合同适用印尼法律，所有争议在印尼法院解决。当船舶在香港依货主请求被扣押后，承运人提出了中止法院管辖的请求，主张无论依喜玛拉雅条款还是寄托关系的原则他都有权这么做。但goff勋爵指出，承运人并非寻求免责或责任限制条款这些用语通常意义上的帮助，并认为这一排他性管辖权条款“将涉及有关原则过于广泛的适用……”。他驳回了承运人的主张，因为双方约定的排他性管辖权条款不能认为是提单中的“免责、责任限制……条件和自由”。

　　（2）法律委员会的建议

　　议案草本中对装卸工人的保护范围无论在（以前的）咨询函还是现在的报告中都是法律委员会所考虑的内容。报告中提到议案草本将“一举推动goff勋爵（在”the mahkutai“案中）所认为急需的发展，从而能通过明确指明第三人的方式来摒弃使免责条款得以执行时所采用的各种技巧”（注：law com.no.242.para.2.35.）。根据议案草本的规定，装卸工人若属于以“名字、社团中的一员或符合一特定的描述”而确立的某类人，则可直接在喜玛拉雅条款下得到保护。这似乎审慎地认可了一系列案例所确立的喜玛拉雅条款的有效性。这一举动也符合法律委员会主张改革的两个主要原因，即，代表原始缔约方意图的事情可能会被阻却和第三人规则确已在商业活动中造成了困境。但就管辖权和仲裁条款而言，法律委员会已明确遵循了枢密院在“the mahkutai”案中确立的原则，尽管有些不情愿，即第三人在议案草本下无权执行上述条款（注：cl.6（2）（d）和（e）及recornrnendarion52.）。

　　四 议案草本和1992年海上货物运输法

　　依循下述强烈主张，即在议案草本下允许第三人执行海上货物运输合同，“将不但与有关立法采纳的政策相抵触，而且还会在商业上导致难以接受的不确定性”（注：law com.no.24，para.12.6.注意，这一点在l.c.c.p.no.121中并未提及。），法律委员会决定对海上货物运输做出一些特殊规定。有人主张前述议案草本下要求执行合同的权利不应延伸至由1992年海上货物运输法（cogsa 1992）所调整的海上货物运输合同。该法得以通过的特定目的在于改变因1855年提单法所引起的货物所有权未转移至收货人或提单受让人时他们所面临的困境。cogsa 1992旨在（尽管未完全成功）救济货物买方（非承运人和托运人缔结的合同的当事方）所面临的困难：因合同当事人原则，他无法起诉任何一位原始缔约方。

　　cogsa 1992将诉权赋予了提单的“合法持有人”、海运单中指明的收货人或船舶提货单中有权要求交付货物的人-而不管他们是否是这些文件中的货物的所有权人。“合法持有人”包括收货人、提单被背书人或如果其在提单终止物权凭证功能前占有了提单的话将成为收货人或被背书人的其他人。持有人只在其接受或要求货物交付时、依运输合同提起索赔时、或在诉权赋予他之前接受或要求货物支付时才负有责任（注：cogsa1992s.3.）。

　　法律委员会关于避免与其先前变革1855年提单法中的工作相冲突的可能性的决定显然是正确的。如果第三人可依据议案草本的规定而规避cogsa1992将是非常不幸的，而且，这将损及维持商业确定性的需要，而这正是贯穿法律委员会这一报告的精神，同时，这无疑还会影响到伦敦作为解决航运争议的首选地点的地位。

　　五 结论

　　鉴于法律委员会议案草本给第三人地位在海上货物运输合同中带来的确定性，它将受到广泛的欢迎。尽管cogsa1992未对免责条款做出明确规定，但它在一定程度上提高了第三人的地位。未被cogsa1992包括的第三人，根据法律委员会议案草本的规定应有权援引有关免责条款。如果将上述条款延伸至议案草本意义上的第三人，而不适用于cogsa1992下的第三人将会是不正常的。明确承认喜玛拉雅条款同样是一个重要的发展。该条款符合英联邦国家几十年来的司法判决，但对可援引该条款的合同法基础却总有一定的不确定性。现在，对于严密起草的喜玛拉雅条款，独立合同人尽可放心依赖其法定权利来援引这一条款的规定。毫无疑问，议案草本的适用范围将受到检验，尤其是特定条款是否会被包括进去。但据说建议中的改革因其会赋予绝大多数喜玛拉雅条款制定法上的确定性而不必通过已确立的权威判例来类推这一点上将大受欢迎。

　　希望法律委员会的这一议案草本不久的将来能提上议会的议事日程，该议案草本已在大范围内得到了有关方面的大力支持。过去5年来，在这方面已给予了审慎的关注，海上货运输合同中的第三人将真正有所得益。而且，这一改革确实应能节省因现存的复杂性所产生的无谓的诉讼费用（注：参见law com.no.242.para.1.8）。

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