我国《反垄断法》“总则”之外内容的相关立法(2)

　　七、法律责任

　　有学者对《反垄断法》（草拟稿）“法律责任”一章的总体评价是，强化了行政处罚，淡化了经营者个人的权利保障。他认为，如果反垄断法要真正从责任机制上得到实施，就应该调动两个方面的积极性，一是反垄断执法机关的积极性，二是经营者的积极性，后者的积极性主要表现为损害赔偿。也有学者强调，反垄断法能否有效实施，即国家能否有效保护竞争和抑制垄断，这在很大程度上取决于反垄断法能否对违法行为进行有效制裁。有学者则提出，地方卡特尔应该由地方反垄断主管机关来治理，本章应对相关的法律责任予以明确。还有学者认为，本章应该明确规定行政垄断行为无效。外国专家指出，对滥用市场支配地位的行为，可能会出现美国式的“集团诉讼”，立法应该对提起“集团诉讼”的主体范围作出明确规定，并且应该使反垄断主管机关与法院相互协调。有学者建议，对反垄断主管机关的行政处罚方式及适用原则作出明确规定，如产业保护原则、经济效益原则、经营者正常经营不受侵害的原则等，因为确立这些原则可以避免反垄断主管机关基于“创收”或部门利益，在执法中影响当事人的正常经营活动。

　　《反垄断法》（草拟稿）第四十四条规定：“违反本法第八条规定的，国务院反垄断主管部门当责令其停止违法行为，并可处以500万元以下罚款。”第四十五条规定：“违反本法第十七条至第二十四条规定的，国家工商行政管理部门应当责令其停止违法行为，并可处以1000万元以下罚款；实施限制竞争行为构成犯罪的，依法追究刑事责任。”其中 “国家工商行政管理部门”应为“国务院反垄断主管部门”，这纯属立法中的“笔误”。对于这两条中的罚款标准，有学者认为，违反第八条的垄断协议行为处以 500万元以下罚款，而违反第十七条至第二十四条的滥用市场支配地位行为处以1000万元以下罚款。两种违法行为的危害程度是一样的，立法中区别对待，这难以自圆其说。不论是美国法，还是欧盟法，对垄断协议行为和滥用市场支配地位行为的罚款都是一致的。另外，对于第四十五条中“实施限制竞争行为构成犯罪的，依法追究刑事责任”，该学者认为应该明确具体的犯罪构成。第四十六条规定：“经营者违反本法第二十六条规定，未经批准而进行企业集中的，国务院反垄断主管部门可以禁止该项企业集中、限期令其恢复原状，或者处以1000万元以下罚款。”对于本条中“未经批准而进行企业集中的，国务院反垄断主管部门可以禁止该项企业集中”，有学者认为企业集中已经违法了，再禁止已没有必要，该学者建议把“禁止该项企业集中”改为“宣告企业集中无效”或“勒令恢复原状”。另外，该学者指出本条中规定“处以1000万元以下罚款”，这个罚款标准太高了。第四十七条规定：“违反本法第三十五条规定，制定含有排除或者限制竞争内容的规定的，由上级机关予以改变或撤销。对直接负责的主管人员按照法定程序，根据情节轻重，给予降级或者撤职的行政处分；实施限制竞争行为构成犯罪的，依法追究刑事责任。”对于本条中“制定含有排除或者限制竞争内容的规定的，由上级机关予以改变或撤销”，有学者指出，确定是否“含有排除或者限制竞争内容”应由反垄断主管机关统一认定，可以提请违法机关的上级机关作出改变或者撤销的决定，二者之间应该有一个连接点。

　　《反垄断法》（草拟稿）第四十八条规定：“违反本法第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十四条规定的，由国务院反垄断主管部门责令其停止违法行为。对直接负责的主管人员按照法定程序，根据情节轻重，给予降级或者撤职的行政处分；实施限制竞争行为构成犯罪的，依法追究刑事责任。”“被指定的经营者借机销售质次价高商品或者滥收费用的，由国务院反垄断主管部门没收违法所得，根据情节处以一百万元以下罚款。”上述两条中“对直接负责的主管人员按照法定程序，根据情节轻重，给予降级或者撤职的行政处分”，有学者认为这个处分应该由上级机关作出，毕竟是个人的问题，但案件应该由反垄断主管机关处理。也有学者建议把第四十七条和第四十八条的内容调换一下，因为通常应该先对违反第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十四条的规定法律责任，再对违反第三十五条的规定法律责任，而不应顺序错位。另外，对于第四十八条中“实施限制竞争行为构成犯罪的，依法追究刑事责任”，他认为这一规定既缺乏可操作性，也经不起深究。他建议把法律责任中的刑事处罚统一在附则中作出规定，即“凡是违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这既克服了目前立法技术中存在的“冗赘又不实用”的弊端，又可以在将来适用法律时发挥兜底条款的作用。第四十九条规定：“经营者、消费者的合法权益受到垄断行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。”第五十条规定：“经营者违反本法的规定，损害他人权益的，受害人可以向人民法院请求经营者承担损害赔偿责任。赔偿额度为受害人的实际损失和可预期的利益。受害人的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益。侵权人还应当承担受害人因调查及诉讼所支付的合理费用。”外国专家指出，第四十九条是经营者和消费者提起的民事诉讼，第五十条是经营者提起的民事诉讼，二者之间存在交叉。有国内学者认为，这两条应该合并为一条，因为民事诉讼的目的往往就是请求经营者承担损害赔偿责任，两条的内容趋同。也有学者建议，把第四十九条和第五十条有关民事损害赔偿的规定移至本章的最前面，即作为本章“法律责任”的第一条，以保持整个立法精神的连贯。因为先规定民事损害赔偿，再规定行政处罚等救济手段，当事人就可以据此对后边的违法行为提起诉讼。第五十一条规定：“国务院反垄断主管部门依法进行调查时，受调查者有下列行为之一的，由国务院反垄断主管部门责令改正，并可以根据情节处以100万元以下罚款。（一）在规定限期内无正当理由拒绝调查的；（二）拒不到指定地点陈述意见的；（三）拒不提供有关账册、文件等资料或证物的；（四）转移被查封、扣押有关违法物品或者证据的。”第五十二条规定：“对拒不执行国务院反垄断主管部门依本法作出的处罚决定的，可以申请人民法院强制执行。”有学者认为，本条缺少行为主体，他建议改为“国务院反垄断主管部门对拒不执行依本法作出的处罚决定的，可以申请人民法院强制执行。”第五十三条规定：“当事人对反垄断主管部门作出的处罚决定不服的，可以自收到处罚决定之日起60日内向国务院反垄断主管部门申请复议；对复议决定不服的，可以自收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。”第五十四条规定：“对垄断依法实施监督管理的有关部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，给予行政处分；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”对于第五十三条中“当事人对反垄断主管部门作出的处罚决定不服的，可以自收到处罚决定之日起60日内向国务院反垄断主管部门申请复议”，有学者指出，行政复议通常是当事人对下级机关不服而向上级机关申请复议，即当事人对省级反垄断主管机关不服的，可以向国务院反垄断主管机关申请复议，但对国务院反垄断主管机关不服的，则要提起行政诉讼。另外，该学者认为，60天的申请复议期限太长。外国专家则认为，对如何提起行政复议，立法应该有明确规定。另外，立法还应具体规定行政程序与司法程序之间如何衔接。

　　八、附则

　　第五十五条是关于行业协会、事业单位等非经营性组织适用本法的规定，即“行业协会、事业单位等非经营性组织从事违反本法规定的行为，适用本法。”第五十六条规定了国务院依据本法制定实施细则，即“国务院依据本法制定实施细则”；第五十七条规定了施行日期，即本法自某年某月某日起施行。有学者认为，附则中不仅应该规定行业协会和事业单位适用本法，还应该规定行业豁免的问题。虽然目前按照行业划分来适用除外较为困难，但鉴于我国特殊的国情，他建议反垄断法对农业整体适用除外作出规定。外国专家指出，农业合作社作为一种特殊的组织，在某些特殊情况下的确可以获得反托拉斯法的豁免。一些国家或地区的法律中也存在行业协会豁免的规定，但美国的反托拉斯法中没有这类规定。他认为，行业协会是否豁免并不是很重要，因为即使行业协会中的大多数成员利用行业协会达成限制竞争的协议，此类行为对行业协会自身并不产生影响。实际中，的确有行业协会卷入反托拉斯诉讼的案例，主要是因为它们在达成限制竞争协议的过程中发挥了积极作用。

　　有国内学者指出，2002年2月的反垄断法草案中有这样一条规定：“经营者依照著作权法、商标法、专利法等保护知识产权的法律行使权利的正当行为不受本法限制。但是，滥用知识产权造成或者可能实质上限制或者排除竞争的行为适用本法。”他建议草拟稿中保留这一条，因为附则中关于知识产权行使行为适用法律的规定很有必要。另外，他指出，20 世纪90年代以来，包括美国、欧盟、日本以及我国台湾在内的很多国家（或地区）的反垄断法都加强了对知识产权滥用的反垄断控制，尤其注重在反垄断法的体制下解决知识产权滥用的问题。他认为，反垄断法没有必要设专章来解决知识产权滥用的问题，但要有原则性的条款来肯定知识产权的正当行使不受反垄断法约束，这也意味着知识产权的滥用应受到反垄断法的规制。美国专家指出，美国司法部于1996年发布的“知识产权指针”中就涉及知识产权的反垄断问题。该“指针”既肯定了合理利用知识产权以促进竞争的积极方面，也指明了知识产权滥用而影响竞争的消极方面。反托拉斯主管机关在执法中，也会仔细权衡知识产权许可中潜在的 “正面效应”和“负面效应”，以“合理原则”而不是“本身违法原则”为基准。相比于欧盟以行政手段为主，美国主要通过司法途径解决此类问题。在知识产权许可中，如果“许可”被滥用，具有排除或限制相关市场中竞争对手的性质，并且损害了消费者的权益，这种行为就理应受到规制。他建议，中国应通过不断引入新的经济学理念，来改进和完善反垄断立法，使整个法律更具有前瞻性，条文更富有弹性。任何法律都不可能尽善尽美，但至少应该为市场竞争主体提供一个明确的指向。日本专家指出，日本法的规定与中国台湾地区相似，即认可知识产权的行使（不是“正当”行使）不适用反垄断法，法律解释也与台湾地区相差无几。但在实际操作中更接近于美国法，采用“指导目录”明确法律允许的行为与禁止的行为。对于技术转让协议包括四种条款：（1）“黑色条款”，即法律严格禁止的，此类情况很少；（2）“白色条款”，即法律允许的；（3）“浓灰色条款”，需经过慎重地审查；（4）“淡灰色条款”，只需经过普通审查。他认为，草拟稿应对知识产权的保护予以明确规定，对以行使知识产权为由的行为作出豁免。EU专家指出，在欧盟法中，知识产权的保护原则上不适用反垄断法，但这种保护不能以垄断歧视的方式作出，也不能以隐蔽地限制贸易的方式作出。

　　还有学者建议，在附则中增加“法律适用”的规定，即“本法没有规定而其他法律有规定的，应该适用其他法律。”适用其他法律不仅包括实体规则，尤其还应在程序规则中指明对证据规则的适用。另外，还应该明确，“本法有规定，其他法律也有规定，二者规定不一致的，应统一适用本法”，以保证反垄断法作为市场竞争基本法的优先地位。尤其在当前很多法律都涉及反垄断内容的情况下，应该为反垄断法的优先适用留下足够的空间。

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