我国《反垄断法》“总则”之外内容的相关立法(2)

　　有学者提出，应对“经营者控制某一特定市场”中的“控制”做出明确解释，可以参考德国法的规定，即经营者在财力、技术、销售、采购或市场份额等方面占有显著或突出的地位。外国专家指出，美国法中对“市场支配地位”的界定主要指经营者凭借自身能力在相关市场上对产品价格产生影响或排除竞争，他建议将这一经济学的定义引入到法学研究中。有学者认为，应在第一款定义的基础上进一步明确，“市场支配地位”是经营者在相关市场上具有控制产品价格、排除市场竞争的一种力量。同时他指出，第二款所列举的三种“滥用” 情形不足以涵盖所有滥用市场支配地位的行为，还需做必要的补充。另外，应该把第十五条第二款中“可以认定其具有市场支配地位”改成“应认定其具有市场支配地位”，因为“应”与“可以”在立法中是有严格区别的。另外，他建议把第十五条的两款分为两条，一个是“市场支配地位”的定义，作为一般条款；一个专门对 “滥用”市场支配地位的具体情形予以列举。它们各自成条、不相互牵连。还有学者指出，市场支配地位本身并不违法，只有在占据市场支配地位后实施了“滥用” 行为才违法。该学者建议将第一款改为“经营者控制某一特定市场的能力”。另外，还主张不要对构成滥用市场支配地位的条件予以罗列，可以做出定性，即在没有竞争对手或者几个竞争对手之间没有竞争的情况下具有控制市场的能力，这就构成滥用市场支配地位。

　　《反垄断法》（草拟稿）第十六条规定： “经营者在特定市场的市场占有率达到下列情形之一，可以推定其具有市场支配地位：（一）一个经营者的市场占有率达到二分之一以上的；（二）二个经营者的市场占有率达到三分之二以上的；（三）三个经营者的市场占有率达到四分之三以上的。”有学者认为，其中第一项“一个经营者的市场占有率达到二分之一以上的”，这一“门槛”过高，根据国外标准和中国国情，认定在“三分之一”左右比较合适。但是，其他学者则倾向于维持这一标准，同时他提出，应对“市场占有率”做出明确界定，并予以量化。有学者也认同“二分之一”这一市场占有率标准，同时他强调，中国的市场需求差异较大，市场支配地位的认定标准应符合实际。另外，他补充道，应借鉴韩国的经验对第三项做出限定，即在“三个经营者的市场占有率达到四分之三以上的”基础上规定“不含市场占有率不到10%者”，因为市场占有率过低的企业是难以形成市场支配地位的。法律实务界人士指出，相对于第十五条的“软标准”，第十六条是“硬标准”。但是，由于同时存在着“软”、 “硬”两个标准，法律适用中会出现交叉、重叠甚至矛盾的情况，从而使企业的运作成本提高。他建议明确规定“市场占有率”标准的制定主体和时间段，可以是上一年度的市场占有率。另外，他认为应该删除第二、三项。《反垄断法》（草拟稿）第十七条规定：“具有市场支配地位的经营者不得在一定时期内以高于正常价值的价格销售其产品（经营者不得凭借市场支配地位，违反法律、法规的规定牟取暴利）。”有学者质疑，第十七条的立法意图是什么，是反对“高于正常价值”，还是反对“违反法律、法规”或者“牟取暴利”？况且在很多情况下，“高于正常价值”是合理的。参与立法的人士指出，本条中采用括号的形式是不符合立法规范的，他建议删除括号及其内容“经营者不得凭借市场支配地位，违反法律、法规的规定牟取暴利”。有学者指出，“经营者不得在一定时期内以高于正常价值的价格销售其产品”，这一规定违背了市场经济规律，因为合法垄断的经营者享有自由定价的权利，实施价格管制会异常艰难。同时，该学者认为“正常价值”由谁来确定是一个非常棘手的问题，以“正常价值”作为认定标准在实际执法中难以操作。还有学者认为，管制垄断高价本身就有可能限制竞争。另外，经营者在无法拒绝交易的情况下还有可能通过垄断高价变相地来达到拒绝交易，立法应该考虑到市场进入障碍和变相拒绝交易两种情况。《反垄断法》（草拟稿）第十八条规定：“具有市场支配地位的经营者不得以排挤、损害竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品；或者采取回扣、补贴、赠送等手段变相降价，使商品实际售价低于自身成本。”对此，有学者认为，本条可以参考美国法中有关“掠夺性定价”的规定，补充一定的限制性条件：首先是经营者已经在市场上占有支配地位；其次是低价销售已经持续了相当长的时间；最后是经营者可以通过低价销售将竞争对手从相关市场上排挤出去。还有学者则倾向于将“目的条款”改为“效果条款”，即把“不得以排挤、损害竞争对手为目的”改为“不得排挤、损害竞争对手”，这样便于反垄断主管部门执法。也有学者认为，在“以低于成本的价格销售商品”中不应以“价格”来比较“成本”，采用“合理的价值”更为准确，其中包括成本、费用、合理的利润等。

　　《反垄断法》（草拟稿）第二十条规定：“具有市场支配地位的经营者没有正当理由，不得拒绝向购买者销售商品。”有学者指出，不论经营者是否具有市场支配地位，都无权拒绝向购买者销售商品，这不是反垄断法要规制的问题。因此，该学者建议删除这一条。也有学者提出，本条应增加利用市场支配地位拒绝互联互通的行为。其他学者对此表示赞同，他认为，在互联网时代的信息社会中，互联互通的问题非常重要。欧盟的判例中有“基础设施理论”（或“关联设施理论”），涉及计算机软件、电信、传媒等诸多领域。虽然可以认为第二十条包括了“互联互通”的含义，但毕竟不明确。为了避免将来执法中对法律的理解出现偏差，他建议在第二十条中增加第二款，专门就互联互通的问题做出规定。但国内法律实务人士认为，反垄断法难以有效规制互联互通的问题，虽然这可能与反垄断法的意图是一致的，但在实际操作中很困难，因为涉及到很多行业和部门以及技术问题。何况，反垄断法并不是规定得越全面就越好。第二十一条规定：“具有市场支配地位的经营者不得采取胁迫或者其他不正当的方法，强制交易，排除或者限制其他经营者的公平竞争。”有学者建议删除“排除或者限制其他经营者的公平竞争”中的“公平”两字。第二十二条规定：“具有市场支配地位的经营者不得违背交易相对人的意愿搭售商品或者附加其他不合理的交易条件。”有学者指出，第二十一条与第二十二条之间存在交叉和冲突，因为反垄断法中强制交易与搭售通常是一致的。第二十四条规定：“具有市场支配地位的经营者不得在向经销商提供商品时限制其转售价格。” 有学者认为，经营者限制经销商的转售价格与其本身是否具有市场支配地位无关，因为这实际上严重侵犯了消费者的利益，符合“本身违法”原则。外国法律实务人士指出，在欧盟竞争法中，不论是否具有市场支配地位，只要保持固定或最低转售价格，就是违法的，并不需要“市场支配地位”这一前提条件。有国内法律实务人士指出，尤其是一些名牌产品的生产商及其代理商，往往通过限制经销商的转售价格，来保持名牌产品在市场中的地位和形象，并借此“打假”。有专家强调，第二十四条实际上是把交易中的“上家”假想为可疑的对象，这固然没错。但是，不能仅仅作为一个“单向型”的条款来规定，只表明“上家”限制“下家”的情形，实际中也存在“下家”限制“上家”的情形，采取“双向型”的条款会更完备。另外，如果签订了一个限制转售价格的协议，是整个协议无效，还是仅仅这些条款无效？对此，美国专家认为，在美国的谢尔曼法下，所有包含合谋条款的协议都是无效的。日本专家认为，在日本法中，如果限制转售价格的条款独立于其他条款，则协议部分无效；如果该条款很重要，在整个协议中居于主体地位，那么整个协议无效。EU专家认为，在欧盟法中，如果限制转售价格的条款违反禁止性规定，则整个协议无效；相反，则协议部分无效。法律实务界人士进一步指出，在欧盟并没有统一的标准，而是由各个国家自己决定。按照德国法，协议可能有效也可能无效，关键是看该条款的重要程度。如果它构成整个协议的基础，则整个合同无效。有学者补充道，卡特尔法仅从反垄断的层面对限制转售价格的协议进行管辖，协议本身的问题则由成员国自己的合同法予以调整。对此，参与立法的人士概括为：反垄断法仅在公法范围内确定哪些行为是需要禁止的，至于合同是否有效则由成员国私法范畴的民法及合同法来确定。

　　四、控制企业集中

　　通常而言，“企业集中”是指通过企业兼并、股份取得、人事兼任以及其他方式形成资产、人员或者资产与人员融合的行为。对于标题“控制企业集中”，其中的“控制”含义模糊、难以衡量，应该有明确的定义。有学者建议改为“控制企业合并”，因为反垄断法中的“合并”与公司法中的“合并”相比，外延更广。也有学者建议改为“控制企业兼并”，因为“集中”所表达的含义比“兼并”更加广泛，用“兼并”更为恰当、也更符合实际。法律实务人士指出，本章应仅限于独立公司之间的集中行为，不应包括集团公司内部的集中行为，因为集团公司内部的重组、并购等不纳入反垄断法的管辖范围。第二章中有“禁止垄断协议”的豁免条款，本章也应该把“控制企业集中”的豁免情形明确地列举出来，使草拟稿的每个部分保持对称。另外，反垄断法中企业合并的主体是否有国籍的区别、限制或者附加条件？对此，参与立法的人士回答道，企业合并的范围与反垄断法的适用范围应该是一致的，中国境内的并购行为以及在境外发生但影响到境内市场竞争的并购行为，都应属于企业并购中反垄断审查的对象，可以一般性地认为只有地理范围而没有主体的国籍限制。外国专家则担心，中国已经有外资并购的相关法规，反垄断法又对企业并购做出了规定，今后企业并购是否会出现“双重标准”？参与立法的人士表示，今后企业并购应该是统一的标准，不论是“内资并购”还是“外资并购”，法律上的标准都应是一样的。有学者认为，本章应该增加一条，即如何判断企业集中对市场竞争的影响，可以设立政府对企业的审查标准，如企业集中后市场占有率的变化，其他经营者进入市场的难易程度，以及进口商品对国内市场的影响等。

　　《反垄断法》（草拟稿）第二十五条规定：“本法所称企业集中是指：（一）一个或者多个企业并入一个现存的企业，或者二个以上的企业结合形成一个新的企业；（二）一个企业通过收购其他企业的股份或者资产取得其控制权；（三）两个或者两个以上的企业通过委托经营、联营等方式形成控制与被控制的关系。”虽然本条采用列举的方式对“企业集中”做出了界定，但缺少内涵准确、外延清晰的定义。第二十六条规定：“参与企业集中的经营者市场份额超过国务院规定最低限额的，应当向国务院反垄断主管部门申请批准。”“前款规定的参与企业集中的经营者的市场份额最低限额由国务院另行规定。” 有学者指出，本条中“参与企业集中的经营者市场份额超过国务院规定最低限额的”，这个最低限额应该由反垄断法来规定，而不是由国务院来规定。也有学者认为，市场份额的最低限额应该在反垄断法中做出明确规定，国务院做出的相关规定只是行政法规，效力太低，会影响法律的实效性。还有学者强调，第二十六条采取 “申请批准”的范式，即申请批准制或许可制，这是借鉴了我国台湾地区的立法。但是，从台湾10年来处理的企业集中案件看，真正违法的很少，相反却耗费了大量的行政成本。2002年台湾修改“公平交易法”时，已经把“申请批准制”改为“申报制”。对于本条第二款“前款规定的参与企业集中的经营者的市场份额最低限额由国务院另行规定”，他认为这涉及到规模要件，需要在生产规模、销售额和市场份额三个标准中做出抉择。鉴于市场份额的优越性突出，而销售额又是一个动态的过程，既可以是全球的销售额，也可以是本国境内的销售额。因此，他建议中国立法同时采用市场份额和销售额两个标准。有法律实务界人士认为，立法还应进一步明确母子公司的市场份额计算标准。国内学者指出，条文给人的印象是企业合并都要经过批准，反垄断法的本意并非如此。“申报”不同于“申请”或“审批”，“报”一般是不需要“批”的，立法应将这层意思体现出来。具体可以分为两个方面：一个是“报”；一个是“批”。外国专家从理论上赞成上述建议，即申报只是“报”，如果存在问题，再进入“批”的程序。但是，从企业的角度讲，立法越明确越好，最好能有批文。法律实务人士指出，在将来反垄断法的实施细则中应考虑一种特殊情况，即已经占有市场“主导”地位的经营者合并了一个市场份额很小的同类经营者，随即达到国务院规定的最低限额。因此，该律师建议采用一系列更复杂的标准来判断此类合并是否合乎规定。外国专家认为，反垄断法只需要规定一个较为抽象的标准，具体操作则是另一回事。企业集中的标准是不断变化的，他建议中国立法时参考日本的“行政指导”，即行政部门以发文的形式做出权威性的解释。这可以作为一个“窗口”给企业提供关于反垄断法解释方面的咨询，但最好由国务院反垄断主管部门设置这个“窗口”。参与立法的人士指出，本条缺少申报标准，只有达到一定的标准才需要申报。各国立法通常分为两个阶段进行反垄断审查，第一阶段是申报，并不是所有的企业都需申报，只有在并购金额、并购企业数量或者市场占有率等方面达到一定的标准才来申报；申报之后，反垄断主管部门认为有可能构成垄断的，才需要审批，这就是第二阶段，即实质性审查的阶段。

　　《反垄断法》（草拟稿）第二十七条规定：“参与企业集中的经营者向国务院反垄断主管部门提出申请，应当提交下列文件：（一）经营者的情况，包括企业名称、住所、生产或者经营的产品、职工人数、总资产、净资产、上一营业年度的市场销售额与市场份额、利税情况等；（二）经营者上一会计年度的财务报表及营业报告；（三）经营者的相关商品的生产或者经营成本、销售价格及产量等资料；（四）实施企业集中对国民经济和社会公共利益的影响；（五）企业集中的理由；（六）国务院反垄断主管部门规定的其他文件。”有学者建议改为“上三营业年度的市场销售额与市场份额、利税情况等”，这样能使反垄断主管部门在审查时考虑得更全面。对于第三项“经营者的相关商品的生产或者经营成本、销售价格及产量等资料”，外国专家指出，其他国家的反垄断法都无此类要求，他认为没有必要提交这些信息，此项可以删除。国内学者认为，把第四项“实施企业集中对国民经济和社会公共利益的影响”作为经营者应当提交的文件，明显不切实际。有法律实务人士指出，向国务院反垄断主管部门提交的文件还应包括兼并/收购协议，并且应该对提交的文件做出时间上的限制。第二十八条规定：“国务院反垄断主管部门应当在收到经营者按照第二十七条规定提交的文件之后90个工作日内做出是否批准的决定。特殊情况下，可以延长批准期限。”“国务院反垄断主管部门批准企业集中时可以附加限制性条件。”对于第一款中“特殊情况下，可以延长批准期限”，国内学者建议把“批准期限”改为“审批期限”，因为“审批”是一个长期的过程，而“批准”主要是指一个行为。也有学者指出，“90个工作日内做出是否批准的决定”的期限太长，这对合并中结构很不稳定的企业而言是非常不利的，建议改为30天。另外，该学者认为可以将审查期限分为两个阶段：第一阶段大概为一个月，反垄断主管部门不答复视为自动批准；只有那些被认定严重影响市场竞争的行为才进入第二阶段。有法律实务人士认为，90天的审查期限太长，尤其对上市公司和一些大企业而言，可能会引起职工等的不稳定。他建议规定“30天内做出是否批准的决定”，如果需要延长期限并索取更详细的资料，可以延长到 60天甚至90天。外国专家指出，目前80多个国家或地区的法律都采取“事前申报”，用“不作为”的批准是因为批准自身存在着一定的负面效应。美国和欧盟的审查期限都是30天，主要考虑到保密、财务等问题。美国的审查程序分为两个阶段：第一阶段是“事前申报”，如果企业集中未被明令禁止，一切继续运作；如果审查机关认为需要进一步调查，就进入第二阶段。当然，第一阶段对企业顺利实现合并是非常重要的。另外，如果企业信心十足，也可以要求提前结束审查程序，这时企业必须在联邦公报上公布合并信息，使竞争对手知悉；如果企业缺乏信心，就不必申请提前结束审查程序，而直接进入30天的等待程序。其他外国实务人士也认同第一阶段30天的审查期限，但他认为还应该明确第二阶段的审查期限。因为对企业而言，洞悉整个“游戏规则”才能提高效率。另外，立法还应考虑反垄断法与其他法相互交叉的问题，并对特殊情形做出灵活的规定，如在未获批准的情况下实施的企业集中，如果中止后再重新启动将耗费大量成本。国内学者则将第一阶段的30天视为决定是否“立案”的期限。法律实务人士指出，并购对企业来说是重要的战略决策，出于竞争等多方面的考虑在初级阶段往往是保密的。因此，对于企业合并过程中哪些行为允许、哪些行为不允许，反垄断法规定得越细越好。另外，他认为企业“申报”只是为了让反垄断主管部门审查自己是否违法，并不存在是否“批准”的问题。

　　《反垄断法》（草拟稿）第二十九条规定：“有下列情形之一的企业集中，国务院反垄断主管部门不予批准：（一）排除或者限制市场竞争；（二）阻碍国民经济的健康发展；（三）危害社会公共利益。”对本条第一项“排除或者限制市场竞争”，有学者认为应明确其中的“市场”范围，即它是仅指中国国内市场，还是也包括国际市场；是区域市场、国家市场，还是国际市场。也有学者指出，大部分的合并可以提高企业的经济效益，也有益于整体经济发展。该学者建议把本条改为豁免条款，即“企业集中虽然影响了市场竞争，但有下列情形之一的，国务院反垄断主管部门可以批准”。豁免的具体情形包括：（1）合并有利于提高企业的经济效益，并且可以使消费者受益；（2）有濒临破产的企业参加的合并，有益于挽救濒临破产的企业；（3）有利于潜在的竞争，如参与国际竞争；（4）有利于整体经济和社会公共利益，并且消费者也可以获益。对此，也有学者认为采用“国务院反垄断主管部门不予批准”的形式也可以。另外，该学者建议不要罗列“不予批准”的情形，可以采用一般条款的形式，即“对于可能实质性限制市场竞争的企业集中，国务院反垄断主管部门不予批准”。因为企业集中主要涉及对市场竞争的限制，豁免也应更多地考虑市场竞争。第三十条规定：“在一定范围内排除或者限制市场竞争的企业集中，对国民经济和社会公共利益确有重大好处的，可以得到国务院批准。”有学者指出，对于可能在全国范围内产生重大影响的企业集中，须报国务院反垄断主管部门审批，但审批的范围不仅仅限于可以豁免的情形。

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