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论合同义务的基础及其变革(1)(2)

2014-07-27 01:31  

关系契约法学者认为应注重合同法中的信赖关系。1980年美国学者麦克内尔出版了《新社会契约》一书。他在书中指出,援用允诺作为义务的来源未免太过狭窄。此外,日本学者内田贵也指出:“在日本的契约上,当事人不仅在契约书中不详细规定权利义务,并且在契约中规定了的权利也不一定是确定的,只不过是定个大概。”随后,内田贵指出这种所谓“日本式”的“契约回避现象实质上反映当事人之间的相互信赖问题。日本的契约并非仅仅产生于合意,因而契约义务也并非产生于合意,当事人间的相互信赖关系也对契约内容的确定起着重要的作用[9]。美国学者麦考利（macaulay）的研究表明美国同样存在不重视契约书的词句而重视当事人间的相互信赖的情况,尤其是在重视继续性的交易中。首先提出现代契约法中的信赖关系的是美国的富勒。1936年富勒（Fuller）与其学生发表了《合同损害赔偿中的信赖利益》一文,否认传统的把当事人的意思自治作为合同义务的基础的合同理论,认为作为合同基础（进而作为合同义务基础）的是信赖。这篇论文引发了英美法学界对合同义务的基础、对价原则的作用与意义等问题的重新探讨。

富勒的信赖说以及其他关系契约说使得信赖关系的理论在世界范围内得到重新认识,在理论和实际上依据信赖理论确立了诚实信用义务,包括附随义务、前契约义务、后契约义务等。这就使合同义务基础理论得到新的突破。
  
四、合同义务在不同时期的沿革
  
（一）英美法系中合同义务的沿革
  
1.古典合同义务理论。18、19世纪是自然法理论和自由放任哲学的鼎盛时期,这时期所有权神圣不可侵犯的观念在人们头脑中已牢固树立,人们普遍深信自己完全有权自由地决定自己财产的命运——自主订立合同实现财产流转,而认为法律应尽可能少地干涉。 中国大学排名
  
总的说来,合同法是为合同双方一致同意履行义务的保证提供强制实施力。一般不考虑结果公平,也不关心合同是否涉及公共利益。合同法的作用只是在一方违反游戏规则和不履行合同义务时帮助另一方,这就大大扩大了合同自由的范围,使合同自由、合同神圣成为构建合同法的基础。这种古典合同义务理论被称为“意志理论”:它倾向于对每一个合同都以当事人的合意为基础并根据一个单一的“自愿承担性义务”的抽象模式来进行考虑。它主张合同义务不是来自政府的强加,而是来自个人的自愿行为,他们把义务强加于自己身上[10]。
   
合同自由有两层含义:
   
第一,合同是以合意为基础。合同基于合意而产生合同义务,而合意的判断标准对合同义务的确定影响甚大。在霍姆斯之前,英美法院是以一种主观主义者的态度来确定对双方合意的判断,法院通过探求当事人的主观意图来确定双方是否有契约和契约义务。
   
受霍姆斯思想的影响,英美合同理论从主观主义转向客观主义,认为合意是客观的而非主观性的,换句话说,双方是否内心真正同意并不重要,问题不在于双方是否真正达成了合意,而在于一个合乎情理之人从他们的言行看是否能得出已达成合意的结论。古典合同法如此强调合意,以致19世纪的法官们把合同置于债法的核心地位[11]。当然有些规则永远不能说是取决于当事人的意图。如当事人的订约能力,违反社会公共利益的合同等,这些完全由法律强行规范,不容当事人协商。
  
第二,合同义务的产生是自由选择的结果,不受外部力量如政府干预的控制。这就意味着除非愿意,任何人无义务签订合同。人们只在极少数情况下有法律义务订立合同,如共同承运人有义务与公众中任何一个需要服务的人签订合同。但是这种建立在经济自由主义和个人自由思想基础之上的古典契约理论,从一开始,就存在某种严重的缺陷。

   
首先,合同自由建立在“人是自由和有理性的抽象存在”的基础上,缔约人之间享有平等的缔约能力以及相似的对等交易能力。然而,认为任何有理智的人都不会订立损害自己利益的合同这一假定很明显是错误的。雇主的讨价还价能力往往比雇工要强大得多。债法传统上只关心纠正性公平,如一方违反合同义务,致使另一方蒙受损失,法院对此进行纠正；而很少关注当事人交易能力的不平等。其原因在于因财富和资源分配导致的社会不平等被认为是政治问题,这种分配不是合同法的管辖范围。
  
其次,古典合同法合同自由不考虑社会和经济的压力。人们为了谋生而不得不签订条件苛刻的雇佣合同,其相互的义务对比存在极大的不平等性。另外,由于垄断和限制性经营的存在,更使得该理论破绽百出。那种理想的完全竞争市场根本就未曾存在过,因而选择自由只是空洞的虚拟。
   
2.合同自由衰弱下的合同义务理论。由于政治思想的变革,社会经济条件的变化,古典契约理论越来越不适应时代的发展,其不受限制的合同自由造成的弊端已经充分显露出来:契约自由所给予人们的只是机会的平等,但其不受限制的发展却导致了结果的不平等、贫富的急剧分化和社会的动荡 [12]。   
合同自由的限制主要表现在以下三个方面:一是标准化合同。合同的细节已不再由当事人的合意决定,即合同义务的产生不再由双方协商产生,而由标准合同决定。标准合同的宗旨是要么接受,要么离开。消费者只在理论上有“自由”,但其实际选择只在“接受”或“离开”之间进行,这使得合同义务的产生基础——自由合意大打折扣。
   
二是自由选择功能的衰弱。市场中自由选择的真实性越来越值得怀疑。例如,交易能力不平等,社会经济压力（通常是贫困的压力）以及标准合同的使用使人相信在大部分情况下根本就没有选择自由。更为突出的是,垄断和各种限制性行为是自由选择的严重障碍,因为这使得消费者别无他处选择的可能。合同自由衰弱,使得其他债法的重要性增强,侵权行为法通常给予请求赔偿权保护一方合理信赖另一方所造成的损失。这就使合同义务的基础从协议或允诺转到信赖。即使没有合同,一方也会基于另一方的信赖产生一定的义务。 （转载自http://www.ＮＳＥＡＣ.com中国科教评价网）
  
三是对消费者的保护。古典合同理论根本不考虑当事人的交易能力。但到20世纪,英美国家开始不断地运用税收制度重新分配财富,对私人的缔约自由进行频繁地干涉以达到保护弱者的目的。身份因素在确定合同义务时得到关注,例如,工人由于其身份受到工人赔偿法的保护,雇佣合同中免除雇主对工伤事故赔偿责任的条款得不到法院的认可。消费者由于其身份而受到消费者保护法的保护,与其订立的买卖合同中免除卖方对人身伤害赔偿责任的条款不再具有约束力[13]。在保护消费者利益时,那些在普通法看来仅是违约的行为被上升到触犯刑律的高度。如英国《1968年贸易说明法》规定用错误或误导性语言销售货物的可以构成犯罪。当然造成损失也可获得合同法上的补救。保护消费者权利最重要的法律是1977年英国的《不公平合同法》,该法对各种免责条款的使用进行限制,限制一方通过运用免责条款免除不公平义务（在另一方看来是不公平）。

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