| 论文首页哲学论文经济论文法学论文教育论文文学论文历史论文理学论文工学论文医学论文管理论文艺术论文 |
第一，改变现行基金份额持有人大会召集制度。依现行规定，基金份额持有人通常只有召集请求权而无直接召集权，只有在基金管理人、托管人应召集而未召集的情形下，才有权自行召集[6]。这一规定并不利于基金份额持有人对基金管理人和托管人的有效监督和及时更换。相反，可能会使基金管理人或者托管人故意延迟大会的召开从而给基金财产带来更大的损失。为此，《证券投资基金法》应当规定在代表一定比例的基金份额持有人提议解除基金管理人或托管人的情形下，可以直接召集持有人大会而无须事先请求基金管理人或托管人。第二，在出席持有人大会的基金份额持有人所持有的基金份额未达50%的情形下，虽然按现行法律规定持有人大会无法召开，但应当允许召集者申请人民法院解任管理人和托管人。事实上，根据《信托法》第二十三条规定，当受托人违反信托目的处分信托财产或者管理运用、处分信托财产有重大过失，委托人有权依信托文件规定解任受托人或者申请人民法院解任受托人。这一规定可以作为基金份额持有人申请人民法院解任基金管理人和托管人的法律依据。虽然此时申请人并非持有人全部，但只要其持有的基金份额达到规定比例，即可提起更换之诉将相关问题交由人民法院裁决。第三，应当在《证券投资基金法》中明确规定，对于基金份额持有人大会做出的关于解任管理人或托管人的决议，仅须报国务院证券监督管理机构备案并予以公告即可，无须经其批准。因为基金关系本质上是一种信托关系，应当体现平等、自愿精神[7]。政府主管机构不应对基金份额持有人的决定做过多的干涉，也唯有如此，才能更好地体现基金份额持有人的意志，保护其合法权益。第四，通过司法解释明确基金份额持有人的诉权。虽然《证券投资基金法》第七十条规定了持有人的诉讼权[8]，但规定过于模糊，投资人难以利用。特别是迄今为止，我国证券市场民事赔偿诉讼制度极不完善，仅存在《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述行为引发的民事赔偿案件的若干规定》，且规定的门槛甚高，因此有必要通过司法解释的形式明确投资人的此项诉权，规定持有一定比例基金份额的投资人可以对基金受托人违反受托义务甚至基金持有人大会的瑕疵决议提起诉讼。
（二）明确受托人的信赖义务
按照《信托法》第二十五条的规定，受托人应尽诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。《证券投资基金法》第九条也规定，基金管理人和托管人在管理运用基金财产时，应尽诚实信用、谨慎勤勉的义务。但鉴于基金管理人强势地位对受托义务的挑战和法律对托管人受托义务规定的含糊，为更好地保护投资人的利益，众多学者都呼吁在我国基金立法中引入英美法中的“信赖义务”的概念[9]。
信赖义务是指当事人之间基于信赖关系而产生的义务。信赖义务实质上是特定当事人之间的一种不对等的法律关系，受托人一方处于优势地位，委托人和受益人一方则处于弱势地位，受托人具有以自己的行为改变或影响委托人法律地位的能力，而委托人和受益人需承受这种改变或影响而无法对受托人进行直接有效的控制。法律为防止受托人滥用优势地位和权力，以确保双方信赖关系，要求受托人对委托人和受益人负有信赖义务。信赖义务包括忠实义务和注意义务，忠实义务强调“禁止利益冲突原则”，防止受托人与受益人之间的利益冲突；而注意义务强调受托人应以合理的注意和技能认真履行职责。契约性基金本质上是信托，而信托的灵魂和核心是“信任”，作为受托人的基金托管人和管理人均应严格履行信赖义务，但由于两者职责不同，信赖义务对于基金托管人与管理人的要求也是不同的。
其一，对基金托管人信赖义务的要求。在《证券投资基金法》中，已有对于基金托管人信赖义务的规定，如托管人不得利用基金财产为基金份额持有人以外的第三人牟利；托管人发现管理人的投资指令违反法律规定或基金合同的约定，应当拒绝执行，并履行通知和报告义务[10]。但问题在于一方面这些列举式的规定过于零散，缺乏对基金托管人信赖义务的系统规定；另一方面托管人注意义务中最重要的是对管理人的监督，而法律对托管人监督责任的含糊，使得托管人的监督职责不明，动力不足。因此，在忠实义务上，法律应明确要求托管人必须遵守两个规则的约束：一是非获利规则，即受托人不能为其自己或第三方的利益滥用其地位，或滥用其作为受托人而获取的知识或机会；另一个是非冲突规则，即受托人不能对任何属于其职务范围内的事项拥有个人利益或与其信托义务不符的第三方的义务——除非在充分披露的基础上得到受益人的同意或得到法律的授权。而在注意义务上，应明确基金托管人属于专业受托人，应承担起比信托法上受托人更重的注意义务。在对基金管理人的监督上，对于其未尽到监管职责而给投资人带来损失的情形，托管人应承担补充连带责任，即只有在基金管理人无法以其自有财产承担全部的赔偿责任时，基金托管人应就剩余部分承担赔偿责任。这样既避免了单独追究托管人责任时所出现的不确定性，又避免了将托管人与管理人一体对待的不合理性[11]。
其二，对基金管理人信赖义务的要求。虽然学者呼吁引入信赖义务最主要是为了制约处于强势地位的基金管理人，但对比我国现行法律规范和英美法关于信赖义务的规定，却可以发现我国基金立法已经在很大程度上满足了信赖义务的要求。如《证券投资基金法》第二十条关于基金管理人行为的限制就是对信赖义务中忠实义务的确认，第五十九条关于基金投资对象的限制和《证券投资基金运作管理办法》第三十一条关于基金投资方式的限制就是对基金管理人注意义务的反映。但由于基金管理人负责管理运作基金财产，处于利益冲突的核心位置，且在实践中出现了大量违反信赖义务，从事各种对倒、内部交易、关联交易、高位接货等违法违规行为[12]，因此对于基金管理人而言，更重要的是约束其信赖义务的履行。
通过对中美基金法律制度的比较研究，笔者认为有必要借鉴美国对于基金管理人信赖义务的制约机制，落实管理人信赖义务。按照我国《证券投资基金法》第八十九条的规定，对于基金管理人违反《证券投资基金法》第二十条的规定，主要采用警告和罚款这样一些事后的行政处罚措施。而美国对于基金管理人违反信赖义务的行为，SEC（美国联邦证券交易委员会）可以采用两种行政性补救措施：民事禁止令诉讼和行政程序。其中最值得我们关注的是“禁止令诉讼”。简单的说，“禁止令诉讼”是指对基金管理人已经、正在或将要从事,构成或可能构成违反信赖义务的行为,SEC 可以向联邦地区法院提起禁止令诉讼,以寻求禁止令及其他附随性救济。禁止令以法院命令的形式,命令管理人守法,并将此内容予以充分公开。这种禁止令诉讼的目的更重要的是预防将来可能发生的类似违法行为。相比之下，我国的行政处罚是一种消极的事后制裁，一方面，对于基金管理人将要或准备进行的违法行为，证监会完全无能为力；另一方面，即使对于已发生的违法行为，行政处罚的目的是惩罚过去的行为，而不是为了预防将来进一步的违法行为。而美国的禁止令诉讼和行政程序注重处罚的公开性和对管理人未来行为的约束，有利于发挥对基金管理人违反信赖义务行为的积极预防作用。正因为这样，笔者认为我国可以借鉴美国的“禁止令诉讼”制度，将基金管理人的信赖义务真正落到实处，从而有效地保护投资人的合法权益。 （科教论文网 lw.nseaC.Com编辑发布）
注释:
[1]台冰：《移花接木，能否博采众长？——辨析中国证券投资基金当事人法律关系》，载《金融法苑》2003年第4期，第14—15页
[2]王明洁、牟新华：《略论信托法律制度与我国契约型基金法律关系的当事人》，载《当代法学》2000年第5期；台冰：《移花接木，能够博采众长——辨析中国证券投资基金当事人法律关系》，载《金融法苑》2003年第4期，第14—15页
[3]易旭辉、吴红岩：《证券投资基金经理人与收益人利益的冲突与平衡》，载《当代法学》2001年第1期；台冰：《移花接木，能够博采众长——辨析中国证券投资基金当事人法律关系》，载《金融法苑》2003年第4期，第14页
[4] 虽然有的学者对《证券投资基金法》选择契约型基金而不是公司型基金提出强烈质疑，参见陆一：《什么是中国基金真正的黑幕？》，载《社会科学战线》2005 年第6期，第53页。但笔者认为当时公司型基金的设立的确存在理论和实务上的一些困难。如当时我国尚无公司型基金，缺乏必要的实践经验可资借鉴；在理论上，按当时《公司法》的规定，公司累计向外投资不得超过净资产的百分之五十。当然，随着新《公司法》对投资限额的突破和基金实践的发展，我国立法创设公司型基金是大势所趋。
[5]张春普、张静：《论对证券投资基金管理人的法律规制》，载《河海大学学报》2005年第1期，第36页；又见林先锋：《我国证券投资基金投资者权益保护问题探讨》，载《吉林财税高等专科学校学报》2004年第3期，第24页
[6]参见《证券投资基金法》第72条
（转载自科教范文网http://fw.nseac.com）
共2页: 2
论文出处(作者):