经济法的反就业歧视机理及其制度选择(1)

【内容提要】就业歧视问题凸显出市场调节失灵与政府管制缺陷的两难境地，体现国家渗透市场理念的经济法恰好是以市场与政府的互动结构作为自身分析和解决社会经济问题的通常机理。因此，运用经济法的这一机理来解决就业歧视问题无疑是一个很好的方案，建立起符合现代经济法本质要求的反就业歧视双向联动调节机制将成为解决就业歧视问题的理想制度选择。

　　【关键词】经济法 反就业歧视 市场调节失灵 政府管制缺陷 制度选择

　　[Abstract]The discrimination problem highlights a dilemmatic situation between the malfunction of the market regulation and the flaw of the government control. The economic law, which manifests the idea of country's permeating into the market, exactly regards the interaction structure of the market and government as the usual way to analyze and settle the social economic problem. Therefore, solving the discrimination problem with the analysis way of the economic law is doubtless a very good plan, the establishment of the bidirectional linkage adjustment mechanism of the counter-discrimination, which conforms to the essence of the modern economic-law, will become the ideal choice to solve the discrimination problem.

　　[Key words]The Economic Law；Anti-discrimination of Employment；The Malfunction of The Market Regulation；The Flaw of The Government Control；Choice of Mechanism

　　就业歧视①作为一个严重的社会经济问题，极大地损害了平等就业的公平价值理念，不利于社会的文明进步。而正如日本学者金泽良雄所指出，“经济法从本质上说，是适应经济（社会）调节要求的经济法律制度。”作为解决社会经济领域问题的经济法理应对就业歧视问题给予应有的关注，本文主要从经济法的视角，揭示就业歧视的形成机理与经济法的产生和发展在原理上的一致性，并运用现代经济法的“市场与政府”互动调整机理来对经济法的反就业歧视机理进行合理地制度选择。

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　　作为新兴法律事物的经济法，正是伴随国家对社会经济生活适度干预而形成的法律部门。体现国家渗透市场理念的经济法自其诞生之日起，便与国家和市场有着天然的亲缘关系。经济法也正是基于市场失灵与政府缺陷的二元结构，确立了自己调整社会经济关系的逻辑基点和路径选择。[1]而社会歧视现象尤其是劳动力市场就业歧视问题也正体现了市场调节失灵和政府管制缺陷的两难境地，其形成机理与反歧视原理与经济法的基本机理具有相通之处。具体表现如下：

　　（一）就业歧视体现了市场调节失灵

　　市场调节作为市场经济的内生机制，其理论假设前提是相关市场的主体都是理性的，在自由平等的竞争中基于经济理性做出合理决策，这种理性贯穿于市场主体对自身行为的成本效益进行分析的过程中，如果自身行为通过市场调节带来的是低成本高收益的结果，那么该主体就会积极从事该行为,这就是理性;相反，如果市场调节带来的是高成本低收益的结果,其将排斥和放弃该行为,这同样也是基于理性的结果。应当肯定的是，市场作为解决就业歧视问题的方式和力量具有一定的有效性，正如上文所分析的那样，在完全竞争的市场条件下，从事歧视行为可能会产生一定的非效益性，即从事歧视行为会带来高成本和低效益的不利后果，作为理性经济人的市场主体（用工主体）会基于利益最大化的考虑，不得不放弃歧视行为。然而，将市场作为解决就业歧视问题的手段也有着其天然的不足,主要体现在:

　　1、市场对被歧视者的无效率是无能为力的。我们都知道,市场主体是否会采取歧视行为,完全取决于歧视是否给其带来高收益,当歧视行为产生正效率,主体必将会采取歧视行为,现实生活中的诸多歧视现象便是有力的说明,可见歧视有时对于歧视者来说的确是有效率的,当然也有无效率的时候。但是对于被歧视者来说,那必定是无效率的,这一点也是毋庸置疑的,因为没有人会乐衷于遭受歧视,并以此为快乐。然而,对于被歧视者的无效率,市场是无能为力的,而且在市场的自发调节下,这种无效率状态将会更加恶化。

　　2、歧视心理偏好是无法通过市场调节加以改变的。由于我国是一个深受古代传统文化观念影响的国家,一些传统文化观念和意识根深蒂固,如男尊女卑、城乡差异、等级森严等。这些不合理的传统文化观念内含着一种歧视走向,而且随着时间的长期积累,会演化成一种歧视文化和心理,这种歧视文化和心理偏好也不是通过简单的成本和收益分析就能够加以改变的,即使是可以改变的,我们在分析某一歧视行为的成本收益所付出的信息成本也是非常巨大的[2],这一点也足以使我们对市场调节手段产生很大的困惑，这种困惑的最直接体现便是人们对市场调节手段的质疑和排斥。

　　3、市场调节无法对抗不合理的政策导向。在我国，中央政府出于特定时期的国情和经济发展的客观情况，制定相应的就业政策和制度，对农村富余劳动力进入城市或城市之间人口流动规定了许多限制措施，而很多地方政府也为了从本地区利益出发，常常制定一些限制农村和外来劳动力的土政策，人为地制造城乡差别和就业歧视②，这些都非市场所能解决。

　　4、单纯的市场调节无法兼顾对公平正义价值的追求，不利于社会的稳定和和谐。现代各国市场经济实践证明，市场解决反就业歧视问题的出发点是在于对效率的考虑，通过成本和收益的分析来引导市场主体基于效率考量做出理性决策，但并不能考虑到对于公平正义这一人类永恒的情感和诉求的尊重。片面追求高效率，有可能会忽略对公平正义这一社会基本价值的兼顾，导致社会的不稳定和不和谐，进而影响社会的整体进步和发展。

　　（二）就业歧视体现了政府管制缺陷

　　由于市场调节的不完善性，国家公权力的介入对于反歧视问题的解决能够在很大程度上起到重要的弥补作用。具体而言，这种作用体现在以下几个方面：第一，通过公权力的介入，能够针对歧视行为给被歧视者带来的无效率问题进行有效的管制和救济，通过对实施歧视行为者赋予法律责任等强制性手段，促使其将外部性内在化以避免歧视，同时也使被歧视者获得相应的补偿，换句话说，国家公权力的介入可以起到惩罚歧视者和救济被歧视者的双重作用，而且这种作用具有国家强制性的保障；第二，对于无法通过市场调节加以改变的歧视心理偏好，可以通过国家公权力的强有力干预得到解决，也就是说，国家公权力的管制对于人们的歧视心理偏好能够起到强制性的改变作用；第三，公权力的管制直接禁止歧视，除了免除被歧视者的负担之外，也能减少歧视者因为实施歧视所带给他的各种成本损失；第四，由于市场调节手段重视效率至上，往往忽略对公平正义的追求，而体现国家意志的公权干预较市场调节手段在彰显公平正义方面具有天然的优势性。

　　尽管政府管制作为弥补市场调节本身不完善性的必要手段，但公权介入作为市场力量的替代手段并非都能够实现预期的目标和任务，毕竟政府管制也有很多难以克服的缺陷和局限性。其缺陷和不足主要体现在以下几个方面：

　　1、政府管制在某些情况下呈现出无效率性。有些歧视是有效率的，如果采取政府管制直接加以禁止反而体现出一种无效率性，这时，我们称之为合理歧视。比如用工主体限制或拒绝雇佣年老的劳动力，我们不能通过政府管制一概予以禁止，因为雇主之所以要限制雇佣年老工人，并不是说他们比年轻工人效率低，而是因为判断和具体评估工人的工作效率孰高孰低是件非常困难的事情，如果要想清楚地做出具体的评估值，恐怕所需信息成本是非常巨大的，因此我们将年龄大小这种单一、很快即可测定的特征作为雇用决定的基础可以使进行具体评估所需的信息成本问题得到解决，从这一角度出发，我们不能通过政府管制一概予以禁止，否则必将遭受“非效率性”的责难。

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