经济法的反就业歧视机理及其制度选择(1)(2)

　　2、体现政府管制的法律实施会使被歧视者和社会公共利益受损。笔者认为，国家公权力的介入可以起到惩罚歧视者和救济被歧视者的双重作用，而且这种作用具有国家强制力的保障。但有一点我们必须考虑到，规定有对歧视者进行惩罚内容的法律一旦实施，就会迫使理性的雇主将法律规定的不利后果最小化，这一做法的直接后果就是使被歧视者利益受损，比如法律要求男女同工同酬，禁止实施性别歧视行为，那么雇主就会积极地在那些需要雇用妇女的岗位上采取以资本投入替代劳动投入等应对法律规定的行动，从而就会减少被雇用者的就业机会，最终受损的还是被歧视者；同时，反歧视法对雇主所产生的直接或间接成本会以提高价格的形式转嫁给消费者[3]，最终导致消费者公共福利受损。

　　3、政府管制在微观层面上可能会降低企业效率。在有的国家，为了规制就业歧视，政府要求企业必须雇用一定数量或比例的特殊人群，一般都是弱势人群（如残疾人、妇女、年老失业人员等）。但是这种政策完全不考虑企业的效率和成本负担，会给企业带来不必要的成本增加并降低企业效率，因为这类照顾人群未必能满足企业的需求，而且这一做法也无异于任意地剥夺了本可以通过公平竞争而获得此工作岗位的其他不受特殊保护的人的就业机会，有违公平之嫌。

　　4、政府管制如不加以有效控制有浪费社会资源之弊端。公权力管制需要成本付出，管制成本一般包括立法、执法、司法成本及大量机会成本，这里的立法、执法、司法成本就是指国家立法机关制定反就业歧视专门法律法规、并由专门的反就业歧视机构执行相关法律法规和国家司法机关就歧视问题进行法律适用、案件审理等活动所需社会资源的投入，其成本是相当巨大的；这里的机会成本是指采用政府限定的措施会导致本来其他也许更为有效的措施的不能采用的损失，如果对政府的政府管制不加以有效限制，其付出的机会成本是令人难以接受的；当然还有一种情况也应当值得注意，那就是当政府滥用公权时可能也会带来社会成本的损失。

　　（三）反就业歧视符合经济法的理念、价值和原则

　　1、反就业歧视符合经济法的和谐理念

　　经济法的和谐本质就在于市场机制与政府机制的和谐。市场与政府（国家）是近现代商品社会经济发展的两大动力机制，共生于人类社会的生产、分配、交换和消费活动中。其中，市场是经济发展的原生机制，国家是维护社会生产得以正常进行的外生机制。经济法要做的就是在社会经济运行的系统中，使市场和国家机制各行其是，各尽所长，并在相互配合的基础上相得益彰。市场机制与政府机制是一对矛盾体，二者既对立又统一。经济法在市场和国家这对矛盾体中相互博弈的过程中，起到润滑剂的作用，并力图找到两者的最佳契合点，即实现二者的和谐，兼顾市场和政府的共同发展。反歧视也应当在市场调节和政府管制间做到和谐，两者相互配合、相互协作，在两者的动态运行过程中共同作用于反歧视的治理行动中。

　　2、反就业歧视符合经济法的公平效率价值取向

　　以社会为本位的经济法不仅要为市场提供各种竞争的价值评判标准，激发市场主体奋斗的积极性，使生产活动有效率的运行，从而推动社会进步和繁荣，而且还要力求符合公平、正义等价值标准，追求全体社会成员的平等和共同发展，从而保证社会的和谐、稳定和安全。寻求公平与效率的最佳结合点，使二者达到最优组合，是经济法在面对公平与效率之间的冲突时所适用的一项原则。

　　反歧视的市场调节是以效率为价值目标，而政府管制是以公平正义为最高价值取向，两者之间如何协调便成为反歧视调节机制的核心内容。笔者认为，要从根本上治理歧视，必须解决好公平与效率的关系问题，国家必须有所作为，通过制定符合我国实际的《反就业歧视法》或《公平就业法》等反歧视法律体系，将公平与效率协调起来，在维护社会公平的基础上追求经济效率，比如说，美国的《公平报酬法》所确立的同工同酬原则，尽管这一原则维护了公平正义，但该项原则的实施结果却反而容易造成雇主为避免给付相同之薪资而故意不雇用女性受雇者的反效果[4]，也就是代表公平正义的同工同酬原则也会产生有违公平原则的结果，究其原因就在于在追求公平正义原则的同时忽略了对效率原则的兼顾，因此，制定符合中国实际的反歧视法律体系，将公平与效率协调起来，才能有效化解歧视矛盾，维护被歧视群体的合法权益。

　　3、反就业歧视符合经济法的适度管制原则

　　现代经济法认为，市场经济的本质要求是自由交易和自由竞争。但由于市场自身的缺陷，现代市场经济又需要国家从社会整体利益出发对社会经济生活进行必要的组织和管理，国家权力介入社会经济生活已是一种难以逆转的趋势。但政府的管制不能代替市场的作用，更不能有碍于市场的本质要求，国家管制要讲求“适度性”原则，其适度性就体现在政府管制的深度、广度要以保证市场机制的有效调节为限。

　　反歧视也应当在双向互动的同时，做到管制适度。因此，我们必须从市场的不完善性与管制本身的缺陷和局限性来对公权力的介入加以考量，将其维持在必要的限度内。笔者认为，政府的有效管制必须考虑两个基本因素，即必要性和有效性，这两者既相互联系，又各有内涵。必要性主要解决的是需不需要公权力介入的问题，有效性则主要解决公权力介入的度和方式问题，但判断介入的有效性又往往是判断介入是否必要的一个重要前提。如果是属于市场自由竞争范畴的就业问题，就应当交给市场自己去解决，公权力不能轻易介入。只有当面对一个不可避免、市场无法解决的公平就业问题，涉及到对公平正义基本价值的取舍时，公权力才可以介入就业领域。但即使如此，其介入仍然应当进行充分的成本效用分析，并在此基础上采取适当的方法，保证它能够产生足够的效益，至少那些从公权力的介入中获得利益的人，其增加的利益必须足以补偿因此受到损失的人的利益，由此将公权力介入的成本和效益控制在一个合理的比例。

内容来自www.nseac.com
二、经济法视野下的反歧视制度选择：市场与政府的双向联动机制

　　（一）反就业歧视双向联动机制——一种经济法的思考

　　1、市场调节与政府管制的双向关系是经济法的永恒命题

　　经济法作为规范、调整社会经济关系的行为规则，是现代市场经济发展的产物。就世界而言，各国经济法的产生都是源自于对市场调节和政府管制关系的科学探索。在西方，为克服“市场调节失灵”，资本主义国家不得不放弃自由放任，以一种更为积极的态度对社会关系进行调整，即引入政府干预，制定了一系列法律法规，这就是西方经济法，它从一开始便被赋予了维护市场自由调节的使命以及规范和限制政府干预市场的权力；东方经济法则是在“国家管制失灵”的背景下，为实现对市场的权利让渡，减少不必要的行政干预而逐步形成的。

　　随着社会的发展，人们意识到单纯依靠市场调节或政府管制都无法实现经济秩序的良性循坏，两者的相互依存已成为世界共识。所以，经济法是基于社会公共利益的需要，把国家对社会经济的干预建立在尊重公民和法人权利上，一开始就具有人文关怀的倾向。“保护弱者、反对歧视”理应也应当得到经济法的关注。某种意义上说，反歧视本身就是经济法的应有使命。

　　2、双向联动调节机制是反就业歧视的最佳制度选择

共3页: 2