经济法的反就业歧视机理及其制度选择(1)(3)

　　通过上文分析，我们知道，在完全竞争的市场条件下，从事歧视行为可能会产生一定的非效益性，即从事歧视行为会带来高成本和低效益的不利后果，作为理性经济人的市场主体（用工主体）会基于利益最大化的考虑，不得不放弃歧视行为。所以市场作为解决就业歧视问题的方式和力量具有一定的有效性。然而，将市场作为解决就业歧视问题的手段也有着其天然的不足，由于市场调节的不完善性，国家公权力的介入成为必要，但是政府管制也有很多难以克服的缺陷和局限性。面对市场调节和政府管制这两种路径的双重缺陷，我们该如何作为？笔者认为，单纯靠市场调节手段抑或政府管制手段都无法从根本上解决就业歧视这一严重的社会问题，这一点已为事实所证明，基于市场与政府间相互依存和相互作用这一经济法的永恒命题，我们应当采取市场与政府的双向联动调节机制，两者缺一不可、互为补充。

　　所谓反就业歧视双向联动调节机制是指将歧视问题交由市场和政府共同解决，市场基于效率至上的原则，通过对劳动力市场主体的用工行为进行成本与收益的分析来引导雇主做出是否采取歧视的行动，但市场调节机制存在固有的缺陷，这主要体现在以下两方面：就某些歧视问题市场无法调节；抑或虽然能够调节，但会由于对效率价值的过分追求而牺牲社会公平正义，所有这些都需要政府公权的介入，政府基于正义原则来弥补市场调节的不足，但政府管制也存在不足，不是管了应该交由市场解决的问题，就是对正义的过分彰显而牺牲了效率价值，这些不足同样需要市场的及时调节。我们所说的反就业歧视双向联动调节机制，就是在“市场调节←→政府管制”这样的双向运行中对就业歧视现象进行着有效的调整并达到预期效果。

　　（二）构建我国反就业歧视双向联动调节机制的构想

　　1、建立就业歧视标准的双重审查机制

　　反歧视双向联动调节机制是将歧视问题交由市场与政府共同解决、在“市场调节←→政府管制”的“双向”运行中对歧视现象进行有效调整的新型制度。笔者认为，在确立就业歧视的认定标准时，这种“双向性”应当得到充分的体现：一方面要注重市场调节的效率标准，同时又要兼顾政府管制的公平标准，两者缺一不可。效率标准主要是从市场用工主体在录用雇工时的内在需要角度出发，即用工主体的用工条件是否基于岗位和工种的需要，用工条件与岗位、工种是否具有关联性，因为当被雇佣者不符合岗位与工种的内在需要时，对于雇主来说是低效率甚至是无效率的。同时，公平标准主要是从政府管制的出发点入手，国家应通过法律在当事人间的权利义务进行公平合理的分配来实现法律的公平正义价值，就业歧视从本质上说，是用工主体滥用用工权而损害劳动者的就业权，当就业权与用工自主权发生冲突时，政府应扮演“利益衡量者”的角色，本着优先、倾斜保护作为弱者的劳动者权益的原则，协调好双方的利益冲突，以实现社会公共利益的最大化。我们所要建立的反歧视双向联动调节机制在确立歧视的认定标准时，就应当坚持内在需要标准与社会公共利益标准相结合的双向标准，两者缺一不可。

　　2、设立反就业歧视的专门组织

　　鉴于反歧视双向联动调节机制“市场与政府”间的双向互动性，笔者建议我国应当专设一个介于市场与政府间的社会中间组织，在市场与政府之间发挥桥梁纽带作用：一方面向社会市场用工主体宣扬公平就业政策，劝戒雇主摒弃歧视性雇佣措施；另一方面可以代表劳动者争取权益，一旦与用工主体调解不成，可以代表劳动者向法院提起诉讼。结合我国的国情，我们可以单独设立“劳动者公平就业保护协会”，赋予其以下职能：向各机关团体或民众提供有关就业歧视的咨询服务；参与有关行政部门对就业市场秩序的监督与检查；就有关劳动者公平就业问题，向有关行政部门反映、查询，提出建议；对于求职者或受雇人提出的遭受就业歧视申诉案件进行协商、调解；运用歧视标准的双重审查机制对就业歧视的认定或消除歧视提出建议；就损害劳动者公平就业的行为，支持受损害的劳动者提起诉讼；对损害劳动者公平就业的行为，通过大众传播媒介予以揭露、批评；协助各企事业单位或有法人资格的雇主或社会团体订立公平的就业政策。同时，我国各级人民政府对劳动者公平就业保护协会履行职能应当予以支持。

　　3、应建立符合经济法诉讼程序要求的反就业歧视公益诉讼制度

　　经济法是规范和保障国家调节社会经济运行之法，它以社会本位为基本价值取向，以维护社会公共利益为根本宗旨，无论是国家运用宏观调控手段调节经济运行过程中发生的宏观调控法律关系，还是在管理市场运行过程中发生的市场规制法律关系，都具有明显的社会公益性质，一旦这些法律关系遭受破坏，当事人之间产生经济法冲突和经济法纠纷，社会经济秩序和社会经济公益必将遭受严重破坏。但是传统法律理论认为，维护社会公益乃国家之职责，对危害社会公共利益的行为，理应由国家适用公权力追究其责任，公民私人无权亦无需介入；法院被认为是处理个人利益之间的纠纷，而不是管理有关公共利益的事务；行政权的行使原则上不受司法干预，起诉资格的限制正是用以阻止法院过分介入行政机关的事务。相应地，建立在这一理论基础之上的传统诉讼法体系立足于维护个人私益，对于公民个人间的私益纠纷，公民个人可以通过法院适用司法力量维护自身合法权益，而对于社会公共利益，公民个人因对其无直接利害关系，其原告资格不予承认，对于遭受损害或损害之虞的社会公益之维护，法院大门对公民个人是紧闭着的。因此，对传统诉讼法理论加以突破，畅通公民提起公益诉讼的渠道，建立能够吸收公众参与社会经济公益维护的经济公益诉讼机制已成为现实的迫切需要。基于对经济法本质所达成的共识，涉及社会经济公益与国家干预则构成经济公益诉讼的本质特征，经济公益诉讼与经济法的内涵特质具有天然的契合性。从某种意义上说，经济公益诉讼是对传统（民事、行政）诉讼法进行理念性更新与突破的新型诉讼，是经济法的诉讼程序法[5]。

　　由于我国的劳动力市场长期以来实行的是劳动行政管理的单一运行机制,通过劳动行政主管机关全面行使劳动力市场公平就业秩序的监督管理职能,严重忽视了市场和社会力量的作用,这种单凭行政管理而排斥公民参与、忽视市场力量作用的单轨运行机制反而使我国的就业歧视问题呈愈演愈烈之态势。因此，当行政机关或其它公共权力机构、公司、企业或其它组织及个人的违法行为或不行为致使公平就业秩序遭受侵害或有侵害之虞时(如我国形形色色的就业歧视问题等)，法律应当允许公民或团体为维护公平就业秩序而向法院提起诉讼，笔者称其为反歧视公益诉讼制度。反歧视公益诉讼制度既是蕴涵市场与政府互动关系的反歧视双向联动机制的必然要求，也是经济法诉讼程序在反歧视领域的具体体现。需要特别强调的是，与私益诉讼相比，公益诉讼的提起及最终裁决并不要求一定有损害事实发生，只要能根据有关情况合理判断有社会公益侵害的潜在可能，亦可提起诉讼由违法行为人承担相应的法律责任。这样可以有效地保护国家利益和社会秩序不受违法侵害行为的侵害，把违法行为消灭在萌芽状态。在反歧视公益诉讼中，法律有必要在就业歧视尚未发生或尚未完全发生时就容许公民适用司法手段加以排除，从而阻止公平就业秩序遭受无法弥补的损失或危害。

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注释与参考文献

　　①如无特别说明，本文所说的反歧视主要是指在我国目前最突出的、最具普遍性的就业歧视问题。

　　②如劳动部于1994年颁布的《农村劳动力跨省流动就业管理暂行规定》对跨省招用农村劳动力进行了限制，此外，地方性法规政策中也有许多与户籍歧视相关的规定，如《广东省流动人员劳动就业管理条例》和《上海市单位使用外地劳动力管理规定》都对用人单位招用外地劳动力进行限制，《上海市外来人员综合保险暂行办法》对外来劳动力享受的社会保险待遇做出不用于本地劳动者的特殊规定。

　　[1]李昌麒.发展与创新：经济法的方法、路径与视域（上）——简评我国中青年学者对经济法理论的贡献[J].山西大学学报（哲学社会科学版），2003，（3）：34.

　　[2]刘勇.市场、公权力与公平就业——解读波斯纳《法律的经济分析》之公平就业观[J].西南师范大学学报（人文社会科学版），2006，（3）：189.

　　[3]（美）波斯纳.法律的经济分析[M].北京：中国大百科全书出版社，1997：439—448.

　　[4]陈亚东.中美反就业歧视法之比较[J].重庆社会科学，2006（5）：91.

　　[5]张明华.反歧视的经济法路径分析[J].政法论丛，2007，（3）：46.

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