经济法视野里国企治理模式“两权分离失灵”的(2)

　三、误区探源：对“国企两权分离失灵”的经济法四维透析

　　我国的国企治理之所以一直沿着两权分离的方向进行，决不是偶然的，而是有马克思经典著作作为指导的。马克思在研究借贷资本和股份资本时，明确地指出这两类资本都是两权分离的资本。马克思指出：“股份公司的成立，由此……实际发生机能的资本家，转化为单纯的经理人，别人所有资本的管理人。资本所有者则转化为单纯的所有者，单纯的货币资本家。……机能与资本所有权分离了。” ［6］列宁更进一步认为两权分离是资本主义社会的一般特征：“资本主义的一般特征就是资本所有权同资本对生产的投资权分离，货币资本同工业资本分离，全靠货币资本收入为生的食利者同企业家和其他一切直接参与运用资本的人分离。” ［7］中共中央1984年10月20日关于经济体制改革的决定明确无误地说明了中国国企两权分离是来自马列主义理论：“根据马克思主义的理论和社会主义的实践，所有权同经营权是可以适当分开的。” ［8］

　　马列主义经典作家对资本主义的剖析不可不谓不深入，也不可谓不正确。两权分离治理模式（不管是旧的还是新的）也都“曾”在相当的程度上推动了中国国企改革的进程。但问题在于：两权分离作为一棵生长在“自然人所有制”土壤上的“桔树”，它移植到“拟制人所有制”的中国土壤上之后，会不会“水土不服”？中国的土壤里有它所需要的养份吗？会不会异变为“枳树”？“淮南”与“淮北”的差别是客观存在的，无视这一点，就导致了目前我国国企两权分离治理模式“失灵”的困惑现状。

　　误区透析一：从产权初始界定论的角度看，国企两权分离是建立在“拟制人所有制”法律基础上的，而不是建立在“自然人所有制”的法律基础上的。

　　西方的产权经济学家把自然人所有制视为市场经济的基础。波斯纳认为：“只有通过社会成员间相互划分对特定资源使用的排他权，才会产生适当的激励。如果一块土地为人们所有，他们可以排除任何其他人接近其特定的区域，那么个人就会通过耕种和其它措施来努力使土地价值最大化。” ［9］因为，他们认为只有自然人才是具有意志的“生命体”，是“真实的人”，能独立进行意思表示，能维护自己的利益。而拟制人却不是一个生命体，它由自然人组成，是“拟制的人”，它不可能有自己的意志，所谓的拟制人意志也只不过是由有关自然人“假借拟制人之名而进行的自然人的意思表示”。在这个过程中，有关的自然人就可能操纵拟制人。

　　在拟制人所有制的几种类型中，西方学者认为国有制是最不能与市场经济兼容的一种典型。他们对国有制的质疑十分尖锐：“究竟为什么要坚持国有制？如果通过巨大的但一点也不能肯定会成功的努力使国有企业模仿私人企业的行为，而不用变成所有者，那么，这又有什么样的实际好处呢？” ［10］产权大师德姆塞茨对国有制也不认同：“国有制则意味着只要国家是按照可接受的政治程序来决定谁不能使用国有资产，它就能排除任何人使用这一权利。我不想详细地检验国有制。” ［11］阿尔钦更是激进地认为：“政府、公众或共同体产权的性质确实依赖于政府的形式，由于这些方面的确是如此含糊和不明确，企图在每种情形下正式地推演出资源配置的结果与行为是会受到阻碍的。” ［12］总之，西方学者认为拟制人所有制由于“与市场经济根本不相容”，因此，适于西方自然人所有制条件下的两权分离也就无法适于中国国企。

　　当然，西方学者对以国有制为代表的拟制人所有制的上述尖锐质疑，是从其特定的思维模式得出的论断，并不足以成为我国国企改革的悲观论调。

　　误区透析二：从科斯定理的角度看，国企两权分离是建立在“外部性法经济学模型”的，而非从“内部化法经济学模型”中推演而来的。

　　“外部性”和“内部化”是科斯定理最重要的两个术语，它认为只有内部化所有制才能把权利和义务完美地合于一体，也就是把收益和成本合于一体，从而能激励人们以最小化的成本去追求最大化的收益，在享受权利的同时也承担相应的义务。而外部性所有制却把权利与义务割裂开来、把收益和成本割裂开来，让有些人在享受权利的同时却不承担义务、获取收益的同时却不支付成本；相应地，必然有另外一些人只承担义务却不享受权利、支付成本却不获取收益。这样一来，就会导致对谁都产生不了强烈的激励。据此，西方产权经济学家认为只有私有制才是一种最有效的内部化所有制，而国有制则是一种最典型的外部性所有制。

　　对此，德姆塞茨说：“产权是一种社会工具，其重要性就在于事实上它能帮助一个人形成与其他人进行交易时的合理预期。产权的一个主要功能是导引人们实现将外部性较大地内在化的激励。” ［13］波斯纳则总结道：“财产权的法律保护就在于产生有效益地利用各种资源的激励。” ［14］他举例说，农民种谷物、施肥、立吓鸟的稻草人，当谷物成熟时，在两种所有制条件下会产生两种截然不同的后果：一种是在内部化所有制条件下（即这块土地归这位农民私有），他拥有谷物的收割权，他就会在明年继续尽心尽力地在这块土地上投入更多的努力，从而把庄稼种好。另一种则是在外部性所有制条件下，这位农民不拥有排他性的私有产权，别人就可以把这些庄稼收割据为己有，这将导致这位农民在明年不再努力耕种，转而倒退到原始的狩猎方式中去，或者也去抢割他人种的庄稼。

　　误区透析三：从委托代理论的角度看，国企两权分离建立在“双重代理链”的法律技术之上，而不是建立在“单重代理链”的法律技术之上。

　　两权分离本身就决定了必须进行委托代理，即企业所有者作为委托人（被代理人），经营者作为被委托人（代理人），在二者之间形成法律上的委托代理关系。虽然法律上和道义上都要求代理人（经营者）必须忠实于委托人（所有者），但实际上，由于“经济人理性”的客观存在，经营者在决策和行为时首先考虑的往往并不是所有者的利益最大化，而是自己的利益最大化，于是就产生了“代理风险”。这就是两权分离的弊端。代理风险是“不可避免的”，但能通过制度化的设计来“尽量减少”。［15］这就产生了各种各样的对经营者进行监督的制度，如由董事会决定经营者的聘用、考核、解聘，由监事会对经营者和董事会进行监督，最后又由股东会对董事会、监事会、经营者进行最终监督，以及政府为了社会公益而要求上市公司设独立董事，等等。

　　如果仅仅从《公司法》等法律法规的法条规定上看，中国对经营者的监督并不比西方少。但问题在于：西方的两权分离只在经营者一个环节上产生“单重代理风险”，而中国国企的两权分离不仅在经营者环节上、而且也在所有者环节上产生风险，即“双重代理风险”。（1）中国国有企业的“真正所有者”缺位，国企名义上是全民所有，实际上全民只是作为一个整体概念上的所有，全民不可能对国企进行有效监督；再者，全民也根本没有、或无法把国企资产的保值、增值作为自己的“内化动机及任务”。西方的公司治理结构中，无论是家族集团还是机构投资者，其最终的“委托人”（即所有者）都是清楚的自然人。所以，西方的公司治理结构之链条中，只可能在一个环节上（即经营者环节）出问题；而中国却可能在两个环节上出现问题：一个是经营者环节，另一个是所有者环节。经营者环节出了问题，只不过是下游，可以通过迅速更换经营者来解决；而如果所有者环节出现了问题，则是上游、是根源，整个链条都有可能崩溃。［16］（2）主管部门及其官员很可能缺乏真正关心国有资产的内在动力。国有资产虽是“国家所有”，但国家本身并不是一个象自然人一样的生命体，必须把国有资产的所有权交由有关的政府部门及其官员去“代理”。在这个过程中，就会滋生腐败，使所有者环节的代理链也产生失灵的风险。（3）国家既是市场竞争的“裁判员”，同时又大量兴办国有企业、充当“运动员”之角色，这两个相互冲突的角色和职能集于一身，就有可能损害市场的“三公”（公开、公平、公正），导致“假球”、“黑哨”频频发生。

　　误区透析四：从博弈论的角度看，国企两权分离是建立在“合谋型博弈矩阵”之上的，难以通过“囚徒困境”达到“纳什均衡”。

　　美国著名经济学家保罗。萨缪尔森通过博弈论揭示了一个基本经济规律，即在经济活动中，人们之间的合作（合谋）较之人们之间的竞争，前者对人们的效益（好处）最大。因此，如果是一个只有两方参与的简单博弈关系，则二者之间的合谋能使他们的效益都达到最大化。但现实中的博弈往往都有三方以上的参与者，各方共同的博弈是一个“大”博弈关系，任何两方之间又会产生“小”的博弈关系，根据保罗。萨缪尔森的研究，这种情况下，任何两方之间的小博弈关系如果是合谋型的，则它们之间就会达到各自的效益最大化，但这样就可能损害没参与这个小博弈关系的其它方的利益。为了避免这种情况，就必须采取监督措施，把这些小的合谋型博弈转化为“囚徒困境”，［17］使之变成“不合谋”，从而维护大博弈关系达到各方共同的效益最大化均衡。

　　西方的两权分离之博弈关系中，有股东会、董事会、监事会（一元制中不设监事会，但在董事会里设有独立董事和其它非执行董事）、经营者等参与者。由于它建立在私有制基础之上，所有权归私人，因此，在这个大的博弈关系中，源于所有者（通过股东会行使）的激励机制能顺利运转，所有者从源头上以“关心自己财产利益的内部化动力”来积极监督经营者、董事会、监事会，把它们之间的合谋型博弈“逼入”囚徒困境，从而达到各方共同的效益最大化均衡。

　　中国国企的两权分离之博弈关系中，参与者更多，有抽象意义上的全民、整体意义上的政府、具体意义上的政府部门及其官员、股东会、董事会、监事会、经营者等。在这个远比西方两权分离复杂得多的博弈关系中，由于最初始的所有者是抽象意义上的全民，它不是自然人，而是拟制人，不可能产生象关心私权一样的激励机制，也就是说，中国国企的所有者从源头上就缺乏足够的“内部化动力”来积极监督政府、部门、官员、股东会、董事会、监事会、经营者。这样，在这个长长的博弈链中，除了最初始的所有者（全民）之外，任何两方甚至多方都很可能达成合谋型博弈，合谋侵害全民的所有者利益。 （科教范文网http://fw.NSEAC.com编辑发布）

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