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经济法视野里国企治理模式“两权分离失灵”的(3)

2014-08-16 01:07

　　四、理论反思：两权分离治理模式并不适合中国国企

　　通过上述的两权分离“桔生淮南淮北”之中西比较，笔者主张：两权分离实际上并不适合中国国企，必须探索新的国企治理模式。然而，不少学者仍认为两权分离对中国的国企治理“曾经”发挥过比较明显的正面作用，过去20多年的改革成就便是明证，因此，它并没有在中国的土壤里由“桔”异变为“枳”，不必对它进行改革。对此，笔者并不否认，但我们发问的关键在于：第一，任何成就都是相对的，是以某个参数作为参照物的。之所以认为过去20多年的两权分离对国企治理是“有成就的”，实际上是以改革之前的烂摊子作为参照物的。改革之前，尤其是经过了十年“文革”浩劫之后，中国国企可以说连一个“枳”也没有。改革后，通过引入两权分离治理模式，国企收获了几筐“枳”，于是，从来没见过这么多“枳”的人们就认为两权分离治理模式是中国国企的救世灵药。但放眼世界、放眼未来，我们要求的不仅仅是这几筐“枳”，我们追求的是大丰收的“桔”，是真正的、又大又甜的蜜桔。“他人跨骏马，我能骑驴子；看看步行人，心里稍平衡。”这首打油诗似乎比较适于形容那些津津乐道于两权分离治理模式的学者。第二，如果把某个模式“曾经的”推动作用视为永远坚持它的理由，那么，建国初期的高度集中的计划经济模式也曾起过很大的推动作用，我们为什么不坚持它？同样道理，“曾经的”推动作用也不能成为我们在已经加入世贸之后、开始真正与国际接轨的新时代背景下仍坚持国企两权分离治理模式的理由。

　　在探索新的国企治理模式之前，我们应先对国企进行一个科学的分类。在西方，“企业”一词曾长期不是规范的法律术语，“国有企业”一词更是不曾出现在法律之中，它们只是经济学上的一个概念。相应地，也没有“企业法”和“国有企业法”之谓。考察国外民商法和经济法发展的历史，可以清楚地看到：在相当长时间内仅有“公司法”、“合伙法”及“商法”、“商事法”等。只是到二次大战后，在日本和德国学者们的经济法著述中，才出现“企业法”一词，他们所使用的“企业法”是指经济法中关于政府对各种企业进行规制的法律，是为了与规定公司、合伙的商事法相区别。可见，在西方，“企业法”专指政府为实现一定的经济政策，对各种企业从经济上加以干预的法律。［18］西方法律中所指的“国有企业”作为“企业”的一个特殊的下位概念，除了具备企业的一切属性之外，还具有自己更为特殊的属性，即：西方的国有企业一般只指提供公共产品、准公共产品、或国家为了对经济进行宏观调控而设立的区别于商法上所定义的公司、合伙等经济组织的一种特殊经济组织。

　　而我国由于长期实行国有制，国家广泛兴办企业，因此，我国所定义的国有企业的外延远比西方的国有企业大得多。这种无所不包的国企之范围在计划经济时代行得通，但在市场经济条件下，越来越显出不合时宜。因此，为了真正与国际接轨，我国应在立法上把国有企业严格地界定为“资产完全归国家所有、不具有公司形态的企业”。这一观点早在1993年刘大洪教授的《企业法新论》一书中就有详细论述［19］，但十多年过去了，我国的国企立法仍然没对此做出相应规定。以现在的情形看，立法上似乎仍难采纳这个十多年前的建议，因此，为了兼顾合理性与合法性、应然性与实然性，笔者在此处就对我国国企进行两大分类：第一类是经济法意义上的国企；第二类是民商法意义上的国企。我们认为，不管是第一类国企还是第二类国企，都不适于采取两权分离治理模式。

　　（一）经济法意义上的国企为何不适于采取两权分离治理模式

　　从历史上考察，西方的经济法是作为对民商法调节的不足而出现的新兴法律部门，是介于传统的私法和公法之间的第三法域。经济法的主要作用是“弥补看不见的手所带来的市场失灵”，由政府运用“看得见的手”对市场进行干预。民商法主要作用于市场的微观层面上，而经济法则作用于宏观的层面上（表现为宏观调控法）和中观的层面上（表现为市场规制法）。政府对市场失灵的弥补手段多种多样，国有企业是其中重要的一种工具。西方的国有企业法是典型的经济法的一个下位部门法，与作为民商法的公司法、合伙法等明显相区别。

　　正是由于国有企业作为经济法的一个政府干预工具，与一般的经济组织相比，它肩负着“非市场的使命”，因此，根据公认的法理上的“权利与义务守衡定律”，法律必须赋予国企以“一定的且必须的特权”，才能与它所承担的义务相对应。也正是由于它的这些特殊性，使得它不能象普通经济组织一样进行两权分离，而是实行两权合一，只有这样，才能使它充当政府干预经济的政策性工具。［20］在近现代的西方，几乎所有的经济法意义上的国企都没有进行两权分离，有的甚至连政企也不分（这样的国企本身就是准行政机构）。（注：对于经济法意义上的国企而言，两权分离与政企分开是两个不同的层次，大多数国企是两权不分、但政企分开，少数更特殊的国企则是两权不分、政企也不分。）

　　与西方相比，我国作为后进国家，要实现“后发优势”，更需要经济法积极地发挥作用。由于是从高度集中的计划经济体制过渡而来，我国的市场经济不仅面临着“市场失灵”，而且面临着“市场缺位”，发展的紧迫性使我国不可能再象西方国家那样用漫长的上百年的时间来等市场“自发的到位”，只能用政府主动干预的方式来实现市场“自觉的到位”。这些目标的实现，都需要充分运用经济法来调节。西方是民商法为经济法“引路”，中国则是经济法为民商法“铺路”。这种特殊的国情，决定了我国经济法意义上的国企在整个国民经济中的地位更显重要。经济法意义上的国有企业不实行两权分离，这是现代市场经济国家通行的做法，我国当然也不可能例外。

　　（二）民商法意义上的国企为何也不适于采取两权分离治理模式

　　公有制的基本国情决定了我国在可以预见的期间内都不可能把国有企业从竞争性领域完全退出。我国的民商法意义上的国企实际上是公司制的经济组织，应受《公司法》的调整，而不能再沿用传统的“三分法”。按照西方通行的公司法原理，只要是民商法意义上的公司，不管是什么性质，两权分离都是其降低成本、实现股东利益最大化的“现实优选方案”。（此处所说的“现实优选方案”，是与“理想最优方案”对应的。在经济学上，从产权目标实现的方式来看，资产所有者与经营者合一、所有权与经营权重叠，是协调性最好的企业形式，即理想化的最优方案，能达到帕累托最优。因为，在这种情况下，所有者的产权目标与经营者的行为目标是统一的，经营者就是所有者。但这种方案只存在于“理想之中”，在现实中由于所有者的能力、精力、时间有限，不得不委托专门的经理人进行经营，即两权分离，这虽然不是“最优”方案而只是“次优”方案，但由于它是“现实可行的”，因此成为普遍的选择。）

　　但我们认为，改造为公司制之后的、民商法意义上的中国国企仍然不应照搬西方的公司法理论，仍然不适于采取两权分离之治理模式。为什么？因为，从理论的角度看，中国国企不具备西方实行两权分离的土壤，淮南淮北有别；从实证的角度看，中国国企的现状已经使“一切尽在不言中”了。这两个角度在前文已经分别详细论述过，故此处从略。

　　参考文献：

本文来自中国科教评价网

　　［1］刘大洪：《法经济学视野中的经济法研究》，中国法制出版社，2003年10月第1版，第258页。
　　［2］李华振、刘卫华：《中国国企“两权分离”为何失灵？》，载《人民日报之中国经济快讯》2003年第37期。
　　［3］李明良：《证券市场国有股权管理若干法律问题研究》，载《中国法学会商法学会2003年年会论文集》。
　　［4］彭万林、覃有土等：《民法学》，中国政法大学出版社，2002年1月修订第3版，第267—268页。
　　［5］覃有土：《商法学》，中国政法大学出版社，1999年12月第1版，第79页。
　　［6］马克思：《资本论》第3卷，人民出版社，1966年版，第556页。
　　［7］列宁：《帝国主义是资本主义的最高形式》，转引自彭万林、覃有土等主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年1月修订第3版，第269页。
　　［8］彭万林、覃有土等：《民法学》，中国政法大学出版社，2002年1月修订第3版，第268页。
　　［9］（美）理查德。A.波斯纳：《法律的经济分析》（上），中国大百科全书出版社，1997年版，第40页。
　　［10］（波兰）W.布鲁斯、K.拉斯基：《从马克思到市场：社会主义对经济体制的求索》，上海三联书店、上海人民出版社，1998年版，第192页。
　　［11］（美）H.德姆塞茨：《关于产权的理论》，载《财产权利与制度变迁》，上海三联书店、上海人民出版社，1994年版，第105—109页。
　　［12］（美）科斯等：《财产权利与制度变迁》，上海三联书店、上海人民出版社，1994年版，第173页。
　　［13］（美）H.德姆塞茨：《关于产权的理论》，载《财产权利与制度变迁》，上海三联书店、上海人民出版社，1994年版，第97—98页。

（转载自http://zw.ＮＳＥaＣ.com科教作文网）

　　［14］（美）罗伯特。考特、托马斯。尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海三联书店、上海人民出版社，1994年版，第125页。
　　［15］吕忠梅、刘大洪：《经济法的法学与经济学分析》，中国检察出版社，1998年6月第1版，第337—342页。
　　［16］李华振、刘卫华：《中国市场经济遭遇瓶颈》，载《财经报道》2003年第6期。
　　［17］（美）：保罗。萨缪尔森：《经济学》（第14版），北京经济学院出版社，1995年版，第337页。
　　［18］谢怀栻：《台湾经济法》，中国广播电视出版社1993年版，第138页。
　　［19］刘大洪：《企业法新论》，中国财政经济出版社1993年版，第123—124页。
　　［20］刘大洪、吕忠梅：《市场经济条件下企业法的重新定位》，载《法商研究》1997年第1期。

 

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