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谈抽签程序在经济法中的运用(1)

2014-08-31 01:40

摘要： 抽签程序在古今中外的社会生活中有着广泛的应用，但在法律中正式加以规定的却不多见。由于抽签是解决资源配置与利益分配的一种手段，当存在实体标准用尽、实体标准无效率或者不存在实体标准时，作为一种程序性安排，抽签可以引入法律制度之中，这也是近年来我国有关法律与司法解释引入抽签程序的原因之一。对于抽签程序，经济法在程序制度的建设中也可以适当予以引入。

关键词：抽签；程序；经济法

　　【正文】
　　一、引言：问题的提出
　　【法条的观察】《商标法实施条例》第19条：“不愿协商或者协商不成的，商标局通知各申请人以抽签的方式确定一个申请人，驳回其他人的注册申请。”
　　《最高人民法院关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》第9条：“拍卖股权之前，人民法院应当委托具有证券从业资格的资产评估机构对股权价值进行评估。资产评估机构由债权人和债务人协商选定。不能达成一致意见的，由人民法院召集债权人和债务人提出候选评估机构，以抽签方式决定。”
　　上述法 条，或者是规定商标注册过程中不同主体同日申请同一商标时的解决方法，或者是人民法院选择资产评估机构时的解决方法。虽然采用的主体(分别为国家行政机关、司法机关)、适用的领域有所区别，但其共同点在于有关法条均涉及抽签问题。
　　将抽签这种不太严肃的程序引入法律规定的法理何在？ 其对于其他法律制度如经济法是否有借鉴意义以及如何借鉴？ 这值得我们加以分析与研讨。本文首先总结与探讨抽签的现象及相关规定，然后分析其基本的法理，最后探讨这些原理对于经济法的意义与适用可能性。
　　二、抽签现象观察

　　当我们寻着抽签的轨迹进行考察时，便可以发现，这不仅是一种古已有之的现象，而且普遍存在于古今中外；不仅长期存在于民间社会的各个领域与角落，而且与政治、法律制度也密切相关。
　　1.官员产生方式中的抽签根据经典作家们的描述，以抽签产生官员的方式在古代社会是普遍存在的。例如，在雅典，梭伦规定，参议员与法官用抽签的方式选举；那些需要巨额费用的文官职位依选择方式任命，其余职位则依抽签授予。[1]据学者们考证，“在雅典，大约1000名官员，除少量选举产生外，大多数为抽签决定，而且几乎所有职位任期只有一年，一生只能任职一次。”[2]
　　即使是现代意义上的选举，如果出现最终人选票数相等的情况，也经常使用抽签方式决定。例如，1912年的《福建律师公会暂行会则》第10条规定：“职员之选举用记名投票法以得票最多数者当选，票数同者以抽签法定之。”[3]又如，2003年美国犹他州华盛顿特勒斯市的市长选举中，由于两名候选人得票相同，最后由两名候选人采用掷骰子的方式来决定胜负。[4]
　　与产生官员相同原理的更换官员，也有采用抽签方式决定的。例如，原联邦德国1980年修订的《反限制竞争法》第24之二条规定：“……(六)垄断委员会成员应由联邦政府建议由联邦总统召见。每年7月1日，在按第五款第一句提交鉴定书时撤换一名成员。撤换顺序将在垄断委员会第一次会议上抽签决定。”[5]
　　2.其他领域中的抽签现象在前苏联，住房建筑合作社实际工作中有一种用抽签分配住房的方法。[6]
　　澳门《民事诉讼法典》中共有35处规定了抽签问题，包括文件之抽签、开标之抽签、财产分配之抽签等。例如，该法第172条规定：“将文件分类及编号后进行抽签，以便将每一类别之文件平均及随机分发予法院之各法官。”第789条规定：“如提出最高价金之各投标人均不在场，或均不欲提出高于其他投标人之价金者，则进行抽签以决定应以何标书优先。”第990条规定：“一、各利害关系人得于会议(指利害关系人会议——引者注)上一致协议继承份额之组成以下列任一方法为之： a)指定构成每一利害关系人整个或部分继承份额之财产项目，以及为将该等项目判给利害关系人而定出之价值； b)指定若干财产项目或分成批之财产以及其价值，以便全部或部分抽签分配予各利害关系人； ……”
　　事实上，在人类社会的日常生活中，各种类型的抽签随处可见。从各种彩票的中奖抽签、各种游戏与有奖活动中的摇奖抽签、汽车牌号的选择抽签，到各种机会获得与顺序安排中的抽签，甚至危险活动的主体确定(其极端情形便是所谓的抽“生死签”)等，均可见抽签的身影。至于各种以依赖运气为本质特征的赌博活动，无不都是抽签的具体表现形式。当然，随着现代社会科技的发展，抽签的具体手段也日渐丰富，例如，从传统的抽纸签、抓阄、掷骰子等手段，到现代的摇号、电脑随机选择等各种形式，但其本质属性均可统称为抽签。

　　三、抽签的法理
　　为什么人类社会钟情于以抽签的方法确定相关的主体、客体及机会？ 为什么有关法律将抽签纳入其条文之中？ 笔者认为，抽签方法蕴含着相关的法理。
　　1.利益分配中资源有限无论是人类社会的生活安排，还是法律制度的规则设计，本质上都可以归结为各种利益资源的配置活动。如果利益资源是无限的，能够充分满足所有人的需要，则自然既不会产生人们之间的冲突，也不会产生资源配置的需求。例如，虽然任何人都需要呼吸空气，但由于空气资源取之不尽、用之不竭，因此不会导致人们呼吸空气的冲突，因而也无需对空气资源进行人为的配置与安排。

　　但是，人类生存发展所需要的各种资源往往是有限的。无论是自然所赐的资源，如土地、淡水，还是人类劳动所得的资源，如粮食、设备；无论是制度所安排的机会与权利，还是人们所拥有的生命与时间，都是有限的。而人们追求美好生活和个人发展的欲望与要求却是无限的。因此，人们在占有、享用资源时必然面临着冲突。此种冲突如果不予妥善处理和解决，必然导致社会的混乱和人们美好生活的毁灭。于是，人类在漫长的历史进程中，设计创造了各种规则，用以安排这些有限资源的分配，而法律便是最为重要与正式的规则。

（转载自http://zw.nseac.coM科教作文网）

　　2.实体标准用尽或者无效率无论是市场机制还是人为安排，无论是民间习惯、还是法律制度，在配置资源时，往往遵循着一定的标准，从法学视角可称其为实体标准。“先来后到”遵循的是时间的标准；“弱肉强食”遵循的是力量的标准；“一手交钱、一手交货”遵循的是市场交易的标准(如对价) ；“能者居之”、“择优录取”遵循的则是知识与能力的标准。姑且不论这些标准是否公平与合理、是否符合正义与效率，总之存在着用于衡量谁应得到资源、应得到多少资源、何时得到资源等实体标准，以解决资源的分配问题。

　　虽然通过运用实体标准可以解决绝大部分资源的分配，但在一些特定的领域、场合或情形中，实体标准难以解决特殊的资源分配，具体而言包括：
　　(1)实体标准用尽【事例：商标注册中的同日申请】在商标注册中，如果两个以上的申请人就同一商标提出注册申请，商标局在确定商标权的归属时，依次采用以下实体标准：申请在先标准；使用在先标准；协商标准。但是，如果申请人之间不愿意协商或协商不成时，商标权的归属仍然不能确定。而此时，商标局已经用尽了所有的实体标准，由于既不能同时核准所有申请人的注册申请(因为商标权的排他性) ，也不能同时驳回所

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