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物权法定原则批判——兼评《中华人民共和国物(2)

2014-09-04 01:51
 
如此看来，物权法定原则是否正当取决于两个问题：一是物权法定原则是否限制了私法自治，二是如果它限制了私法自治，其理由是否充分且正当。
 
对于第一个问题，答案是肯定的。物权法定原则确实限制了私法自治，它使得民事主体不能依其自由的意思表示在其财产上创设新型的物权。有学者认为，物权法定原则并不限制权利人对物权的选择自由以及行使权利的行为自由，因此，物权法定原则并未背离私法自治。[23]（P49）此种观点颇为牵强。物权法定原则限制了当事人创设新型物权的自由，虽然没有把私法自治完全排除在物权法领域之外，但确实限制了其适用空间。我们探讨的问题是物权法定原则是否限制了当事人的私法自治，而不是它是否剥夺了当事人的私法自治。
 
对于第二个问题，笔者认为答案是否定的。对私法自治进行限制的正当理由只有两个：一是公共利益；二是其他人的权利或自由——诚如罗尔斯所言，自由的优先性意味着自由只有为了自由[⑦]本身才能被限制[24]（P242）。物权法定原则在这两个方面并不具备充分的立法理由。以下将对本文第一部分提及的物权法定原则诸项立法理由逐一进行检视。
 
《德国民法典》起草者基于物权法与债权法的区分而推导出物权法应当实行与契约自由相对立的物权法定原则，并且认为如果允许自由创设物权，将会危及物权法的独立性，这种论证方式极其荒谬。从逻辑上看，对两个概念进行区分，是因为它们在某些方面存在本质区别，但并不意味着它们在任何方面都存在或者都“必须”存在区别。按照拉伦茨的看法，抽象概念的建构方式是：把事物的个别特性或要素孤立出来，然后以之作为内涵来定义概念，这种被孤立出来的个别特性也就是该概念与其他概念的区别之所在，而在其他要素上，这些概念之间可能并不存在区别。[25]（P318）由此可见，为了强调两个概念的区分而刻意夸大它们的差异性是不可取的做法。就物权法与债权法而言，它们固然需要区分，但根本没有必要为了维持它们的区分而人为地构建诸如“物权法必须实行不同于债权法原则的物权法定原则”之类的差异性。允许自由创设物权也不会危及物权法的独立性，因为，即便不实行物权法定原则，某项权利是否具有物权的效力也不完全取决于当事人的意思，依据物权法的公示公信原则，除了当事人的意思之外，还需要考虑此项权利是否经过适当的公示，如果未经公示，依然只能认定为债权性质的权利。

（转载自中国科教评价网www.nseac.com ）

 
“实行物权法定原则，防止任意创设定限物权对所有权造成过多限制，影响物尽其用”这条理由同样也是站不住脚的。所有权的权能不仅仅包括占有、使用、收益，还包括处分。所有权人在标的物上为他人设立一项定限物权，是在行使所有权的处分权能，同时也可以借此实现对标的物的收益，整个过程都体现了所有权人的意志自由。定限物权设立的结果固然对所有权构成一定的限制，但其设立过程则是所有权的自我实现，在本质上是自由的交换过程：所有权人将其一部分自由让渡给他人，以获取一定的对价，这种对价也构成一种自由。即便在某些特殊情形中，依据社会一般观念，定限物权对所有权人的自由构成无法容忍的束缚，那也可以通过适用公序良俗原则认定物权设立行为无效，不需要挥舞物权法定原则这根大棒去打一只苍蝇。现代物权法已经历了一个从物的归属到物的利用的演进过程，用益物权、担保物权等定限物权在经济生活中的地位日益显要，在很多情形中，物归属于谁已经显得不那么重要了，关键是由谁利用。允许当事人自由地创设定限物权，不但不会妨碍物尽其用，反而能够促进物尽其用，因为设立定限物权是一个市场资源配置过程，在此过程中，资源（标的物）能够从效率较低的人的手中流向效率较高的人的手中，从而能够发挥更大的效用。为了维护所有权的绝对性而禁止当事人自由创设定限物权的立法例显然是19世纪私人所有权意识形态化的历史产物。
 
“整理旧物权，防止封建物权复活”这条理由并不充分。民法典作为革命的成果，固然需要在构建物权体系时对现实生活中的各种物权进行筛选、整理，排除那些与新时代的价值理念相背离的物权类型。然而，为了达到这个目的，把有效的物权类型限定为物权法明确规定的那几种物权，从而把立法当时已经存在的但立法者没有意识到的或者将来可能出现的“封建物权”以外的物权类型排除在外，无异于因噎废食。如果说这条理由在近代各国制定民法典的那个革命时代还具有一定的正当性的话，那么在封建社会已经成为遥远的记忆的今天，它已经彻底丧失了正当性。按照德国学者罗伯特·阿列克西的法律论证理论，如果一项规则以前曾经过理性的论证，但后来却又丧失了其合理性根据，那就表明它经不起批判的、历史生成的检验。[21]（P254）物权法定原则就是如此。
 
黑克概括出来的“自由保护原则”似乎具有一定的说服力，至少看上去象个理由，但也经不起推敲。“自由保护原则”的立足点是：物权的对世性对于不特定第三人的自由构成限制，任何第三人都需要尊重该物权，不得实施有害于该物权的行为。然而，这种限制实际上根源于所有权的对世性，所有权本身的存在就已经使不特定第三人的行动自由受到一定的限制，定限物权的设立在性质上属于把所有权的某些权能分离出来，从量上看，这种权能分离并未使不特定第三人的行动自由遭受更多的限制——需要尊重的权能仍然还是那几个，只不过多了一个权利人而已，只要对这种权能分离的过程进行了公示，就不会加重不特定第三人的负担。从法理上看，尊重他人的合法财产是天经地义的，这种尊重固然会在一定程度上限制义务人的自由，但在法治社会中，自由从来就不是绝对完满无缺的。绝对完满的自由只存在于社会理论家所设想的原初状态之中，一旦进入市民社会状态，任何人的自由与其他人的自由必然都存在互相制约关系，这种制约关系可能因双方当事人之间的契约而形成，也可能由法律直接规定，无论是哪一种原因都是正当的，因为市民生活共同体的正常运转客观上要求对所有社会成员的原初自由进行割补，由此形成一个更合理的、更有利于社会秩序化的自由结构。正如康德所言：“[人]必须离开自然状态，并和所有那些不可避免要互相来往的人组成一个政治共同体，大家共同服从由公共强制性法律所规定的外部限制。”[19]（P138）义务固然是对自由的限制，但义务总是相互的，负担义务的过程实际上是自由的交换或割补过程，任何人都必须尊重他人的财产，反之，其他人也必须尊重他的财产，在相互尊重的过程中，人与人之间完成了自由的交换，每个人都能从这个交换过程中获得利益，只要交换的程序是公正的。从这个角度看，尊重其他财产的所有权人所设立的定限物权并不意味着义务人的自由受到不正当的侵害，其自由所受到的限制具有充分的正当性基础。事实上，在现实生活中，真正有可能与某一项定限物权发生关系，需要通过自我约束来尊重该物权的人并不会太多，为了照顾虚无缥渺的“不特定第三人的自由”而通过物权法定原则牺牲实实在在的所有权人的处分自由，无异于丢了西瓜捡芝麻。由此可见，“自由保护原则”只不过是一个似是而非的立法理由而已。
 
真正构成物权法定原则立法理由的是“简明化原则”。把有效的物权限定为法律明确规定的几种类型，并且每种物权的内容都由法律直接规定，这的确能使物权便于公示，每个物上的物权负担一目了然。从交易成本的角度看，一方面可以降低公示成本[26]（P112）——由于每种物权在法律上都已定型化、标准化，所以登记机关只需要登记拟设立的物权的名称，无须登记其具体内容，这样就能节省一些时间以及登记簿的版面；另一方面可以降低信息成本，登记簿上记载的物权都是法律明确规定的标准化物权，交易参与者对其内容比较熟悉，不用费多少时间就能掌握关于标的物权属状况的信息，相反，如果允许自由创设新的物权，通常需要将其具体内容记载于登记簿上，后来的交易参与者在了解这种陌生物权的内容过程中就需要付出较高的成本。
 
然而，以上两种成本的降低并不意味着物权法定原则必然是高效率的。[⑧]实行物权自由创设主义固然会增加这两种成本，但是所有权人作为一个理性的人，在决定是否创设一项法律明确规定的物权类型以外的新物权时，必然会对这两种成本的增加额——公示成本的增加将导致公示机关收取更高的公示费用——与可能的收益进行权衡，只要他决定设立该物权，那就意味着有利可图，换句话说，这种新物权的创设是有效率的。
 
诚如哈耶克所言，人是无知的，即便是最聪明的人也是如此，因为其一人的知识与人类文明在动态的进化过程中所利用的全部知识相比较，是微不足道的。[27]（P29）某种物权的创设是否有效率，不应该由立法者来断定，而应该由经济实践中的众多交易参与者依据其经验与理性作出判断。古人云：“子非鱼，安知鱼之乐？”当事人是自己利益的最佳判断者，只有他本人才最清楚自己在特定情形中需要什么，不需要什么，做什么事情是有利的，做什么事情是不利的，立法者无法预先知悉所有当事人在各种情形中的特殊欲求，既如此，就不应在制定物权法时预先为所有的当事人拿主意，告诉他们只能设立哪些物权，这种家长主义的立场是民事立法的大忌。如果某种新型的物权在实践中已经流行多时，那就表明它是有效率的物权，能够解决人们生活中的某种问题，物权法没有理由不保护它。
 
综上，物权法定原则的诸项立法理由欠缺足够的说服力，有些理由甚至是无稽之谈。实行物权法定原则既不能从公共利益保护之中寻求正当基础，也不能借助于自由的保护得以证成。既如此，物权法定原则对于私法自治造成的限制就是不合法的。在实践中，此种限制的弊端极为明显。在物权法定原则下，许多在经济生活实践中被普遍应用的物权迟迟得不到其应有的保护。如前所述，质权与抵押权历经数个世纪才被古罗马法当作物权予以保护，动产抵押、最高额抵押、让与担保在现代经济生活中盛行了相当长一段时间后才在德、日及我国台湾地区的判例上获得物权保护。相对于践行契约自由的债权法，奉物权法定原则为圭皋的物权法总是显得与时代不合拍。
 
                      三、迈向开放的物权体系
 
从某种意义上说，物权法定原则体现了立法者的“傲慢与偏见”。立法者只把几种在其自身所处的那个时代比较常见的而且其认为值得保护的物权类型（常态物权）纳入物权法，把其他物权一律排除在外，而且还误以为这种做法是有效率的。这种“傲慢与偏见”剥夺了财产所有权人创设新型物权的自由，使得私法自治在物权法领域受到很大的限制，导致物权法走向僵化、保守。随着社会经济的不断发展，其弊端日渐凸显。在德、日、瑞等国民法典颁行后不久，其民法学界就开始对物权法定原则进行反思与批判[⑨]。近年来，此种批判之风日盛，物权法定原则陷入“合法化危机”已经是不争的事实。
 
为克服物权法定原则过于僵化的缺陷，在日本及我国台湾地区民法学界，批评者提出多种方案，主要包括：物权法定无视说、习惯法包含说、习惯法物权有限承认说以及物权法定缓和说。物权法定无视说主张应承认习惯法上的物权，认为习惯法有废止强行法之效力；习惯法包含说认为物权法定之“法”应包含习惯法；习惯法物权有限承认说认为，物权法定之“法”虽不包含习惯法，但习惯法上的物权如不属于物权法定原则所要排除的封建物权，且又无碍于公示，应当予以承认。[5]（P47）这三种学说都是日本学者通过把《日本民法典》第175条关于物权法定原则的规定与其《法例》第2条关于习惯法效力的规定联系起来进行解释而得出的结论。[23]（P49）第四种学说则主张对物权法定原则从宽解释，不把新出现的物权理解为新类型的物权，而只理解为对法律明确规定的某种物权的内容稍作变更，从而承认其具备物权效力。[5]（P47）德国民法实务上则多通过类推适用的方式承认新的物权类型，[4]（P263）也有一些学者依据《德国民法典》第1007条关于前手占有人请求权之规定，认为物权法定原则不适用于动产物权，因为权利人只要占有动产，就被赋予物权人的法律地位（dingliche Position），可以排除其他人的妨害[28]（P8）。无论如何，这些方案都是从解释论的视角出发，而不是从立法论的视角出发，在逻辑上仍然以承认物权法定原则为前提，其目标只不过是让该原则更具弹性而已，不是废弃该原则。换言之，这些补救方案并未完全走出物权法定原则的框架。 （转载自科教范文网http://fw.nseac.com）
 
物权法定原则之所以至今尚未被完全废弃，主要是因为传统理论的束缚。与制度史相似，在观念史领域也存在路径依赖现象，思维一旦被锁定在某一条路径上，就会沿着既定的方向不断地自我强化，陷入难以自拔的境地，即便意识到这条路径有一定的缺陷，也会尽可能地为其辩护，充其量只会对自身进行微调以应对源自外部的质疑。培根早就发现，人类的理解力被剧场假象劫持，所谓剧场假象是从各种各样的教条以及一些错误的论证法则移植到人们心中的，那些由于传统、轻信和疏忽而被公认的原则和原理都只不过是舞台上的假象而已，但人类理解力一旦采纳了它们，便会牵引一切其他事物来支持、强合它们，纵然在另一面可以找到更多的和更重要的事例，也往往被忽略，为的是使原有结论的权威得以保持。[29]（P22—24）物权法定原则就是剧场假象的一个范例。在19世纪德国民法学中，物权法与债权法的区分成为一条公理，《德国民法典》的起草者强化了这种区分，从中推导出物权法必须实行与债权法之契约自由原则相对立的物权法定原则的结论——如前所述，这个推导过程本身存在逻辑错误。尽管在此期间象基尔克那样保持清醒头脑的少数学者曾经对此提出警告，但物权法与债权法严格区分观念的强式话语地位让人们可以对此种警告置若罔闻。《德国民法典》虽未明确规定物权法定原则，但其立法理由书以及通说均肯定该原则。在东亚诸国（地区）从德国继受民法时进一步强化了物权法定原则，将其明确规定于民法典中，因为起草者从德国民法经典教科书中不加质疑地接受了当时几乎已经成为金科玉律的物权法定原则，民法移植使物权法定原则的权威得以累加。观念的惰性使得该原则被保持至今，的确，对于一条原则，一般人是不会轻易放弃的，因为在他们初学民法时，物权法定原则是被当作一个教条、一个定理灌输给他们的，等他们有质疑的能力与机会时，该原则已经在他们心中根深蒂固，只能调适、矫正，不能放弃。民法典的修改需要极其慎重，通过修改法典确立一项新制度或原则的障碍往往比在法典制定之初确立新制度或原则的障碍更大。因此，这些国家（地区）的多数民法学者顺理成章地采取解释论的立场，运用一定的法律方法克服物权法定原则的缺陷。

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